(2004 S. K. m. 121) (818 S. K. m. 226)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası belirtilen mercii kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye 17.3.1980 tarihinde gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: İ.İ.K.'nun 121. maddesi taşınmaz malların ihalesinde de uygulanması gerekir. Bu itibarla mümeyyizin bu yöne ilişkin temyiz itirazı yerinde değilse de,
İ.İ.K.nun sözü geçen 121. maddenin birinci fıkrası gereğince icra memurunun satışın nasıl yapılacağını merciiden sorması gerekir. Mercii ikametgahları malum olan ilgilileri davet ederek açık artırma yapabileceği gibi bir satış memuru da tayin edebilir. Yahut gerekli diğer tedbiri de alabilir. Olayda icra memuru 121. maddeye uygun bir şekilde hareket etmemiş iştirak halindeki hisselerin satışının ne şekilde yapılacağını merciiden sormamıştır. 14.4.1943 gün ve 15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı doğrultusunda bu hal ihalenin yapıldığı ana kadar cereyan eden muamelelerdeki yolsuzlukla ilgilidir. ihalenin bu sebeple feshine ilişkin şikayetler hakkında yasada özel bir süre tayin edilmiş ise uyuşmazlığın İ.İ.K.nun 16. maddesine göre halli gerekir ve bu halde bu maddenin son fıkrası gereğince şikayetin süreye tabi olmaması icap eder. Özel hüküm varsa bu halde özel hükmün uygulanması gerekir. İhalenin feshine ait şikayetleri İ.İ.K.nun özel hükme tabii kılınmıştır. 134. madde bu açıdan bir özel hüküm niteliğinde olduğundan mümeyyizin şikayetin süresinde yapılmadığına ilişkin savunmasının bu açıdan incelenmesi gerekir.
134. maddenin ikinci fıkrası ihalenin feshi hakkındaki talepleri B.K.nun 226. maddesinde yazılı sebepleri de dahil olmak üzere yalnız tetkik merciinden şikayet yolu ile ihale tarihinden itibaren 7 gün içinde istenebileceği esasını koyduktan sonra ilgilinin ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden muamelelerdeki yolsuzluklara en geç ihale günü ittila peydah ettiği kabul edilir hükmünü de koymuştur. Bu hüküm müvacehesinde şayet satış ilanı müştekiye tebliğ edilmiş ise ihale yapıldığı zamana kadar sözü geçen yolsuzluğa ittila kesbeden kişi şikayetini ihale gününden itibaren 19. madde göz önünde tutularak 7 gün içerisinde yapması icap eder. Borçlu müştekiye satış ilanı ihaleden evvel 22.8.1979 tarihinde tebliğ edildiğine göre şikayetin ihalenin yapıldığı 18.9.1979 gününden itibaren 7 gün içerisinde yapması icap eder. Şikayet bu süre geçirildikten sonra 3.10.1979 tarihinde yapıldığından süresi içerisinde yapılmayan şikayetin reddi gerekir. Alıcı iştirak halindeki malın tamamını değil, borçlunun hissesini cebri icra yoluyla satın aldığı cihetle diğer iştirakçilere karşı durumu müşterek paydaşı olmayıp paydaşın yerine geçmek suretiyle iştirakçi sıfatını iktisap edeceğinden 121. maddeye muhalefetin kamu düzeni ile ilgili bir yönü bulunmadığından İ.İ.K.nun 134. maddesinin 2. fıkraında yazılı ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden muamelelerdeki yolsuzluklar türüne girer. Yasa koyucu 134. maddeyi düzenlerken geniş kapsamlı bir hukuk sonucunu doğuracak netice alınmasını amaç tutmuştur. Bu amaç borcun bir an evvel ifasını temine matuftur. B.K. nun 226. maddesinde yazılı kanuna ve ahlaka mugayir hususlar hakkıda 10 günlük müddet konduğu halde icra takibi dolayısıyla yapılan cebri ihalelerde bu süreyi 7 güne indirmiş olmasına rağmen 134. maddenin 4. fıkrası ile satış ilanı tebliğ edilmemiş veya hata ve ihaledeki fesada bilahare vakıf olunmuş ise şikayet müddetinin ittila tarihinden başlayacağı ayrıca açıklanmakla beraber yasa bu hususta da şikayet süresini bir sene ile sınırlandırmıştır. Bu halde kanuna muhalefete dayanılarak ihalenin feshi talepleri satış ilanı tebliğ edilen ilgililer için süre ihale tarihinden itibaren başlayacağından 7 gün içinde yapılmayan şikayetin tamamen reddi gerekirken kısmen kabulü yasaya aykırı bulunduğundan müştekinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan mercii kararının esastan bozulması gerekir.
Diğer yönden şikayetin bir kısmı reddedildiğine göre mümeyyiz yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi yasaya aykırı olduğundan kararın bu sebeplerle bozulması icpa eder.
Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan mercii kararının İ.İ.K.nun 366 ve H.U.M.K.nun 428 inci maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), esasta oyçokluğuyla, vekalet ücreti yönünden oybirliği ile 5.5.1980 gününde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
İştirak halinde mülkiyette pay söz konusu olmadığından her ortak malın tamamı üzerinde diğer ortaklarla birlikte mülkiyet hakkına sahiptir. Bununla beraber, iştirak halinde mülkiyette de ortakların bir (katılma payı veya hakkından) bahsetmek mümkündür. Ortakların, ortaklık mallardan hasıl olan semerelerle değil menfaatlere ve nihayet ortaklığın sona ermesi halinde tasfiye sonucuna (tasfiye payına) iştirak hakkında, katılma payı denir. Başka bir deyişle iştirak halinde mülkiyette paydan bahsedildiği zaman bundan sadece, her ortağın ortaklık mallarda haiz olduğu ekonomik (mamelek) talepler bütünü anlaşılmalıdır. Kısaca, iştirak halinde mülkiyette olduğu gibi, üzerinde tasarruf edilebilen, bağımsız, belirli bir pay değil (gizli ve beklenilen) pay söz konusudur. Ortakların belirli bir payı olmadığı için, tek başlarına mülkiyet hakkından doğan yetkileri kullanamazlar.
Ancak, mirasçıya düşen payın tamamının devri mümkündür. M.K.nun 612. maddesine göre katılma payının devri mümkün olan bu durumda ortaklık sıfatı devredilmiş olmaz. Devralan kişi, sadece tasfiye sonucunda kalan bakiyeden hakkını alır. Malların yönetimine katılamadığı gibi, taksimi de talep edemez. Bununla beraber 14.4.1943 T.15 sayılı içtihadi Birleştirme kararında henüz taksim edilmemiş miras hissesinin tamamının icra yoluyla ve açık artırma ile satılabileceği kabul edilmiştir. Olayda, satılan miraspayının tamamı olmayıp belirli bir kısım taşınmazların satışı söz konusu olduğundan sözü edilen İçtihadı Birleştirme kararının satışa cevaz veren başlangıç kısmının uygulanması mümkün değildir.
Şu halde, miras hissesindeki belirli bir kısım taşınmazların cebri icra ile satışının mümkün olup olmadığının çözümlenmesi gerekmektedir. İ.İ.K.nun 94. ve 121.maddelerinde Medeni Kanunun kabul ettiği kurallara uygun hükümler kabul edilmiştir. 94.maddeye göre ortaklardan birinin alacaklısı, yalnız borçlu ortağın katılma hakkını,yani tasfiye sonucunu haczettirebilir. Bunun için de borçlu ortağın alacaklısı, ortaklığın sona erdirip tasfiye edilerek borçlu ortağa düşecek tasfiye payının haczini isteyebilir. 121.maddeye göre de, tasfiye edilmemiş bir miras hissesinin haczi üzerine icra memuru satışın ne şekilde yapılacağını tetkik merciinden sorar. Maddedeki (açık artırma ile satışa karar verebilir) şeklindeki hüküm Medeni Kanunla kabul edilmiş olan pay satışının mümkün olmadığı kuralını ortadan kaldıran bir hüküm niteliğinde değildir. Pay satışında ne şekilde işlem yapılacağı maddede (gerekli tedbirleri) alır şeklinde düzenledikten sonra a) Borç belirli bir zamanda ödenebilecekse iştirak haline son vermek işin gerekli tedbirleri almadan mahcuz hissenin cebri idaresine karar verir. b) Aksi halde mahcuzlar üzerindeki iştirak halindeki mülkiyet münasebetine son verilmesini sağlamak için takip alacaklısına şuyuun giderilmesi davası açması yetkisini verir. Açılacak bu dava sonucunda borçluya belirli bir mal isabet etmiş ise ona satılır. Aksi halde yani malların taksiminin mümkün olmaması nedeniyle malların satışına karar verilmiş ise satış bedelinden borçlunun hissesine düşen miktar icra dairesine yatırılır ve bundan alacaklı tatmin ediir. 14.4.1943 T. 15 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı da bu doğrultudadır.
Şu halde yapılacak işlem, memurlukça dosyanın tetkik merciine gönderilmesi ve tetkik merciince de 121. maddeye göre karar verilmesi ve bu karar doğrultusunda işlem yapılmasıdır. Memurun bu yola gitmeksizin pay satışına karar vermesi ve payın satılması Medeni Kanunun, İcra ve İflas Kanunu ile 14.4.1943 T. sayılı İçtihadı Birleştirme kararına aykırıdır.
İ.İ.K.nun 134. maddesi gereğince, ihalenin feshi tetkik merciinden şikayet yoluyla ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde istenebilir. İlgililerin ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden muamelelerdeki yolsuzluklara en geç ihale günü ıttıla peyda ettikleri kabul edilir. Olayda, ihalenin feshinin süresi içerisinde istenip istenmediğinin tespiti için iştirak halindeki mülkiyet payının satışındaki kanunsuzluğun (yolsuzluk) deyimine girip girmediğinin çözümlenmesi gerekmektedir. Kanun, tüzük ve yönetmeliklere aykırı kareket edilmesi maddenin kapsamına dahildir. Ancak, yapılan muamele kamu düzenine aykırı ise müddetsiz şikayet yolu açıktır. (Baki Kuru S.39. Fritzsche S.42) Kamu düzeni deyiminden (genel hukuk düzeni) anlaşılır. Medeni Kanunumuzdaki, iştirak halinde mülkiyet ve bu mülkiyetteki pay sahiplerinin hakları, bu mülkiyeti sona erdiren hükümler genel hukuk düzeni dolayısiyla kamu düzeni ile ilgili hükümlerdir.
İştirak halindeki mülkiyetteki pay satışı ile ilgili hükümler genel hukuk düzeni yani kamu düzeni ile ilgili olduğundan şikayet süreye tabi olmamakla tetkik merciinin bir kısım taşınmazlarla ilgili ihalenin feshine karar vermesi Medeni Kanun, İcra ve İflas Kanunu ve 14.4.1943 T.15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına uygun bulunmakla kararın onanması gerekeceğinden ekseriyetin şikayet süresinin geçirilmiş olduğu şeklindeki görüşüne katılmamaktayız.
Full & Egal Universal Law Academy