(6762 S. K. m. 608)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı mercii kararı alacaklı vekili tarafından temyiz olunması üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye 15.12.1980 tarihinde gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Takip dayanağı bononun taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye bağlı olmasına bu suretle kayıtsız şartsız borç ikrarını havi sayılamayacağına, sözleşmede borçluya tahmil olunan vecibelerin yerinde gösterilmiş olup olmadığının cezai şartın tahsili gerekip gerekmediğinin tahkik ve tespitinin muhakemeyi gerektirmesine ve tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarının dayadıkları belgelere, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz sebeplerinin reddiyle usul ve kanuna uygun mercii kararının İİK. 366 ve HUMK. 438. maddeleri uyarınca ONANMASINA, 05.02.1981 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Takip TTK. nun 608. maddesinde gösterilen koşulları içeren bonoya dayanmaktadır. Borçlu (ekte sunduğum sözleşme ile alınacak olan malların bozuk olması sebebiyle alınmadığından bu talep yersiz ve mesnetsizdir) demek suretiyle itiraz etmiştir. Tetkik mercii (sözleşmede taraflara yüklenen taahhüt ve vecibelerin yerine getirilip getirilmediği ve senedin tahsili lazım gelip gelmeyeceği yargılamayı gerektirir.) görüşüyle itirazın kabulüne karar vermiştir.
Şu duruma göre anlaşmazlık teminat için düzenlenen bonoya dayanılarak takip yapılıp yapılamayacağına ilişkindir. Bono, bir para borcu kabulü senedidir. Bir başka deyimle, bonoda tebliğ (borç kabulü) niteliğindedir ve bu meblağ bağımsız ve koşulsuzdur.
Gerek uygulamada ve gerekse öğretide teminat için bono düzenlenebileceği hususunda görüş birliği vardır ve bu yola (borçluyu ortaklık sözleşmesine uymaya zorlamak için) başvurulmaktadır.
Bono ister teminat için ister mal karşılığı ister karz için düzenlenmiş olsun ödeme, önel verildiği veya bedelin herhangi bir nedenle istenemeyeceği hususlarının keşideci (borçlu) tarafından kanıtlanması gerekir. Borçlu tarafından ileri sürülen kanıtların incelenmesi görevi tetkik merciinin görevi dışına çıktığı takdirde de borçlunun genel mahkemelere başvurması gerekir. Borçlunun genel mahkemeye başvurması takibi kendiliğinden etkilemez ve tetkik mercii de takibin geri bırakılmasına veya iptaline karar veremez. Bu durumda İİK. nun 72. maddesi hükmü uygulanır.
Aksi görüşün kabulü halinde teminat için bono düzenlenmesinin bir hükmü ve amacı kalmayacaktır. Şöyle ki, sözleşmeye uymama halinde açılacak dava tespiti de içeren bir eda davası olacaktır. Bu davada öncelikle borçlunun sözleşmeye uyup uymadığı, uymama sonucu alacaklının zarar görüş görmediği saptanarak eda hakkında karar verilecektir. Borçlunun önceden teminat senedi verip vermediğinin verilecek karara bir etkisi olmayacaktır. Gerek bu durum ve gerekse teminat bonosunun bir taşınmaz veya taşınır rehni olmadığı hususunu göz önünde tuttuğumuzda şu sonuca varırız. Teminat için bono düzenleyen kişi lehtara sözleşmeye uyulmadığının tespitinden önce bonoya dayanarak takip yapma hakkı tanınmış olur.
Açıklanan nedenlerle itirazın reddine karar vermek gerekirken, kabulü isabetsiz olduğundan mercii kararının bozulması gerektiğinden onama şeklinde olan ekseriyetin görüşüne katılmamaktayız. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy