(6762 S. K. m. 688, 689)
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mercii kararı borçlu vekili tarafından temyiz olunması üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye 31.3.1982 tarihinde gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:
Vade tarihi tanzim tarihinden önce bulunduğundan senet kambiyo senedi değildir. Senedin tahsili gerekip gerekmediğinin halli muhakemeyi gerektirir. Bu nedenle itirazın kabulü, takibin iptali gerekirken, itirazın reddi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden mercii kararının İ.İ.K. 366 ve H.U.M.K 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 19.04.1982 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
12.12.1981 tarihli talepnamesi ile, alacaklı T.C. Ziraat Bankası Mersin Şubesi vekilleri tarafından borçlu (O.A.) aleyhine 400.000 TL. esas alacak ve fer'ileri ile beraber 727.875 TL.'nın 31.10.1980 itibariyle % 31 faiz ve % 25 muamele vergisi ve icra giderlerinin ve vekalet ücretinin tahsili isteğiyle takip açılmış ve 163 örnek ödeme emrinin tebliği üzerine süresinde borçlu tarafından tetkik merciine takibe konu senedin vadesinin 20.1.1978, tanzim tarihinin 20.7.1978 olduğunu, bu nedenle tanzim tarihinin sonradan ve vadeden sonra atıldığını, kambiyo senedi niteliğinde olmayıp özel yolla takip yapılamayacağını 20.7.1977 tarihli tutanak mahiyetine göre senedin hatır bonosu olduğunu beyanla özel yolla yapılan bu takibin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mercice 20.7.1978 tanzim tarihinin maddi hataya dayanılarak atılmış olduğunun anlaşıldığından, senet lehtarı ile borçlusu arasındaki def'ilerin senedi ciro yoluyla iktisap etmiş bulunan üçüncü şahıslara karşı ileri sürülmesine olanak bulunmadığından bahisle tüm itirazların reddine karar verilmiştir.
Merci kararı süresinde borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Takibe dayanak senedin incelenmesinde; keşidecinin borçlu (O.A.), lehdarın (T.) Tarım Ürünleri değerlendirme A.Ş. olduğu, tanzim tarihinin 20.7.1978, vade tarihinin 20.1.1978 olup lehtar tarafından 20.7.1977 tarihinde teminat cirosu ile takip alacaklısı hamil, T.C. Ziraat Bankasına ciro edildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca borçlu tarafından itiraz dilekçesine ekli 20.7.1977 tarihli lehdar (T.) Tarım Ürünleri Değerlendirme A.Ş. kaşesini ve imzayı havi bir tutanak ibraz edilmiştir. Bu tutanak da borçlusu (O.A.) vadesi 20.1.1978 olan 400.000 TL. lık takibe konu olduğu anlaşılan senedin hatır bonosu olarak alındığı belirtilmiştir.
Borçlu 18.12.1981 tarihli itiraz dilekçesinde sonuç olarak özel yolla yapılan takibin iptalini istemiş, sair yasal itiraz haklarını saklı tuttuğu açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle inceleme sadece senedin bono niteliğinde olup olmadığını saptamak yönünden yapılmıştır. Yukarda belirtildiği gibi takibe konu senette tanzim tarihi 20.7.1978 vade tarihi 20.1.1978'dir. Yani vade tanzim tarihinden öncedir.
Borçlu tarafından ibraz olunan tutanak tarihine göre, tutanak tarihi olan 20.7.1977 tarihinde takip edilen senedin düzenlenmiş olduğunu kabul etmek gerekir. Borçlu takip edilen senedin bu tutanakta yazılı olan senet olduğunu kabul ve ikrar etmektedir. Senet ayrıca 20.7.1977 tarihinde yani tutanağın düzenlendiği tarihte alacaklı hamil bankaya teminat cirosu ile ciro edilmiştir. Bu hal senedin ... 20.7.1977 tarihinde düzenlendiğini, maddi hata sonucu 20.7.1978 olarak yazılmış olduğunu açıkça göstermektedir.
Maddi hata sonucu tanzim tarihinin yanlış yazılmış oluşu senedin niteliğine etki yapmaz. Ord. Prof. Dr. Hirş Ticaret Hukuk Dersleri kitabının 495. Sahifesi de ihdas tarihinin yanlış dercedilmiş olmasının senedin mahiyetine halel getirmeyeceğini kabul etmiş, ancak bu kaidenin tartışmalı olduğunu bu görüşüne eklemiştir.
T.T.K.'nun 688 ve 689. maddelerine göre: Tanzim tarihi senedin aslı unsurlarından olup tanzim tarihi bulunmayan senet bono niteliğinde olamaz. Fakat vadesi yazılmamış bir senet diğer asli unsurlar mevcut ise bono niteliğindedir. Bu halde takibe konu senedin önce asli unsurları taşıyıp taşımadığını ondan sonra ihtiyarı unsurları taşıyıp taşımadığını ondan sonra ihtiyari unsurları taşıyıp taşımadığına bakmak asli (zorunlu) unsurlar mevcut ise bu senedin bono olarak kabulü gerekir. Olayımızda maddi hata sonucu yazılı kabul edilmese dahi asil (zorunlu) unsur olan tanzim tarihi mevcut olduğuna göre bu senet bono niteliğindedir. Vade tarihinin tanzim tarihinden önce oluşan ekseriyet görüşünün aksine senedin bono vasfını etkilemez. Vade tarihinin tanzim tarihinden T.T.K.'nun 615. maddesi gereğince yazılmamış sayılmasını kabul etmek gerekir. Nitekim, Yüksek Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 15.5.1975 tarih ve E. 1951, K. 3406 sayılı İçtihadı da aynı görüşü benimsemiştir.
Yukarıda izah olunan gerekçelere göre merci kararının bu yoldaki gerekçesi yerindedir. Ancak, her ne kadar T.T.K.'nun 690. madde yoluyla uygulanması gerekli 601. madde hükmüne göre; senedin rehin cirosu ile hamili olan, senetten doğan bütün hakları, kendi cirantasından hariç senet borçlularına karşı kullanılabilir. Borçlu, kendisiyle ciranta arasındaki doğrudan doğruya mevcut olan münasebetlere dayanan def'ileri hamile karşı ileri süremez. Merciin bu yoldaki görüş ve kabulü de doğrudur.
Yalnız borçlu itiraz dilekçesinde sadece senedin kambiyo senedi niteliğini taşımadığından dolayı açılmış bulunan bu takibin sadece bu nedenle iptalini istemiş, senedin hatır bonosu olduğu yolundaki yasal itiraz haklarını saklı tuttuğunu belirtmiştir.
Bu nedenle sadece itiraz konusu hakkında itirazın ref'ine karar verilmekle yetinilmek gerekir. İtiraz edilmeyip saklı tutulan yasal itiraz nedeni hakkında red kararı verilmesi doğru değildir.
Merci kararı sadece bu nedenle bozulmalıdır.
Ekseriyetin vade tarihi tanzim tarihinden önce bulunduğundan senedin kambiyo senedi olmadığı, işin muhakemeden halli gerekeceği görüş ve düşüncesine katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy