(818 S. K. m. 487) (6762 S. K. m. 613, 614, 636)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Takip dayanağı senette kefil (aval veren) olması nedeniyle müşterek borçlu müteselsil kefil durumundaki diğer takip borçlusu B. M.'in takibe itirazı olmadığı halde onun hakkında da takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir.
Kabule göre de; takip konusu bonoda, borçlu A. G. M. ile birlikte kefil olarak şikayetçi borçlunun ismi yazılı olup imzası da mevcuttur. TTK. nun 613. maddesine göre bononun yüzüne konulan her imza aval niteliğinde olduğundan bonoyu imzalayan şikayetçi de aval veren durumunda bulunmaktadır.
Aval ile kefaleti birbirinden ayırmak gereklidir. Kefalet, fer'i nitelikte olmasına karşın, aval bağımsız ve asli bir nitelik taşır. Aval veren lehine aval verilenin ileri sürebileceği ve senedin şekline ilişkin olanlardan başka geçersizlik sebeplerini def'i veya itiraz olarak alacaklıya karşı ileri süremez. Oysa kefil, asıl borçluya ait kişisel def'ilerden yararlanabilir. Kefaletin, mutlaka asıl borç senedi üzerinde gösterilmesine lüzum olmadığı halde aval şerhi mutlaka poliçe, bono veya alonj üzerine yazılması gerekir. Bono üzerine "kefil" ibaresi konsa dahi bu, aval olarak nitelendirilir ve aval veren bononun diğer borçlusu ile birlikte müteselsilen sorumlu olur (TTK. m. 614). TTK. nun 636. maddesi hükmi gereğince kambiyo senetlerinde müteselsil borçluluk esası olduğundan bu tür senetlerde imzası olan herkes hamile karşı müteselsilen sorumludur.
Yine Borçlar Kanunu'nun 487.maddesi gereğince müteselsil kefil ve müşterek borçlu sıfatı ile borcun ifasını yükümlenen borçlulara karşı alacaklı asıl borçluya müracaat etmeden ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden icra takibi yapabilir. O halde senet keşidecisi hakkında yapılan takibin, takip tarihinde ölü olması nedeniyle iptal edilmiş olması senette kefil (aval veren) olan müşteki borçlu hakkında yapılan takibin iptali sonucunu doğurmayacağından Mahkemenin aksi yöndeki kabulü de doğru değildir.
Sonuç: Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366 ve HUMK.'nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 08.11.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy