(6098 S. K. m. 139, 188) (818 S. K. m. 118, 428) (2004 S. K. m. 71, 366)
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ……. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Borçlu vekilinin, müvekkilinin alacaklısı olduğu Denizli 2. İcra Müdürlüğü’nün 2014/1305 Esas numaralı icra takip dosyasına konu alacağının, yine müvekkilinin borçlusu olduğu Denizli 5. İcra Müdürlüğü’nün 2013/5601 Esas sayılı icra takip dosyasındaki borcu ile takas ve mahsubu ve takibin iptaline karar verilmesi istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece; her iki icra dosyasında takasa konu olamayan vekalet ücretleri hariç tutularak borçlunun istemi kısmen kabul edilip icranın geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Hukuk Genel Kurulu'nun 12.10.1994 tarih ve 1994/251-593 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, dar yetkili icra mahkemesinin inceleme usulü gözönünde tutulduğunda; takip hukuku bakımından takas ve mahsup iddiasının kural olarak:
1) Takasa konu alacağın, İİK'nun 68. maddesindeki belgelere dayalı bulunması,
2) Bu alacakla ilgili olarak icra takibinin yapılmış ve takibin kesinleşmiş olması,
3) Alacağın ilama bağlanması.
Hallerinde icra mahkemesinde incelenmesi ve istemin sonuçlandırılması mümkündür. Bir başka anlatımla, 6098 Sayılı TBK’nun 139. Maddesinde (mülga 818 Sayılı BK'nun 118. Maddesinde) takas isteminin kabulü için öngörülen koşullar genel mahkemelerde görülmekte olan davalarla ilgili olup, icra mahkemesindeki takas talebi yukarıda yazılı koşullara göre değerlendirilmelidir. (Dairemizin 2006/13044-16237 E. K. Sayılı ve 2006/7639-10447 E.K. Sayılı içtihatları.)
Somut olayda, takas def’inde bulunulan borç ve mahsubu istenen alacak çekten kaynaklanmaktadır. Her iki icra takibi çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile başlatılmıştır. 2013/5601 Esas sayılı icra takip dosyasının incelenmesinde; Alacaklı …… Dış Ticaret Pazarlama Ltd. Şti’nin borçlu …….Tekstil San ve Tic. Ltd. Şti. hakkında 41.258,35 TL alacağın tahsili için 26.09.2013 tarihinde takibine geçilmesinden sonra ve henüz takip kesinleşmeden icra dosya alacağının, alacaklı …….. Dış Ticaret Pazarlama Ltd. Şti tarafından Denizli 2. Noterliği’nin 01.10.2013 Tarih ve 26001 yev. No’lu temliknamesi uyarınca …….. Tekstil Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne temlik ettiği görülmektedir. İcra dairesince düzenlenen 02.10.2013 tarihli temlik muhtırası ve ödeme emrinin borçlu tarafa 22.11.2013 tarihinde tebliğ edildiği tespit edilmiştir.
2014/1305 Esas No’lu icra takip dosyasında ise; alacaklı borçlu ……. Tekstil San ve Tic. Ltd. Şti’nin borçlu ……. Dış Ticaret Pazarlama Ltd. Şti. aleyhine 80.548,19 TL alacağın tahsili için 26.02.2014 tarihinde icra takibini başlattığı ödeme emrinin 25.03.2014 tarihinde borçluya tebliğ edildiği görülmektedir. Takas isteminde bulunulan 16.04.2014 tarihi itibarı ile söz konusu icra takiplerinin kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu husus; dosya alacağını temlik alana karşı borçlunun takas dermeyanında bulunulup bulunamayacağı hakkındadır.
TBK’nun 139. maddesinde; “İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Alacağın temlikine ilişkin aynı kanunun 188. maddesine göre de; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir. Borçlu, devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir. “
Az yukarıda belirtildiği gibi, TBK’nun 139. maddesinin icra takip hukuku kurallarına göre icra mahkemesine yapılan takas istemleri sırasında nazara alınması mümkün olmayıp, temlik bildirimi yapılan tarihten önce borçlunun takip konusu yaptığı alacağının muaccel hale gelmiş olması sonuca etkili değildir. Çünkü İİK’nun 71. Maddesi kapsamında takas itirazında bulunulabilmesinin ön koşulu, borçlu hakkında kesinleşmiş bir takip bulunmasıdır. Borçlu, alacak muaccel olsa bile, takibin henüz kesinleşmediği dönemde İİK’nun anılan maddesi koşullarında takas itirazını ileri sürme imkanına sahip değildir.
TBK’nun 188. madde hükmü uyarınca temlik alacaklısına karşı takas def’i, ancak borçlunun temliki öğrendiği 22.11.2013 tarihi itibarı ile devredene (temlik edene) karşı bu def’i ileri sürebilme hakkına sahip olduğu (ileri sürebileceği) anlaşılıyorsa, temlik alana karşı da ileri sürebilecektir. Şu hale göre, borçlunun temliki öğrendiği 22.11.2013 tarihi itibarı ile borçlunun alacaklısı olduğu 2014/1305 Esas No’lu dosyadaki takip henüz kesinleşmediğine ve yine bu tarih itibarı ile borçlunun İİK’nun 71. Maddesi koşullarında temlik edene karşı takas def’inde bulunma hakkı henüz doğmadığına göre temlik alana karşı da takas itirazını ileri süremez. Borçlunun mahsubunu istediği 2014/1305 Esas No’lu dosyaya konu alacağın, önce doğmuş olması sonucu değiştirmez.
O halde, mahkemece; borçlunun takas isteminin yukarıda açıklanan nedenlerle reddine karar verilmesi gerekirken konuya ilişkin TBK’nun 188. ve İİK’nun 71. maddeleri göz ardı edilerek istemin kabulüne yönelik hüküm tesisi isabetsizdir.
Sonuç: Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.04.2015 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)