(2004 S. K. m. 45, 68) (6098 S. K. m. 586) (818 S. K. m. 487)
Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı banka tarafından borçlu hakkında genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesine dayalı olarak genel haciz yolu ile 7 örnek ilamsız takip başlatıldığı, borçlunun, alacak ipotekle temin edildiğinden İİK'nun 45. maddesi gereğince öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiğinden bahisle usulsüz olan takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece ipotekle karşılanmayan kısım için takip yapılabileceği gerekçesi ile şikayetin reddine karar verildiği, borçlu tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, takibin dayanağı olan belgeler İİK'nun 68. maddesinde sayılan belgelerden olmadığından alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiği gerekçesi ile takibin borçlu ... yönünden iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
İİK'nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla İİK'nun 45. maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır.
Öte yandan bir (üçüncü) kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir (Prof Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı İkinci Basım 2013).
Bu durumda kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise bu halde asıl borçlu gibi haklarında öncelikle İİK'nun 45. maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması zorunluluğu vardır (Dairemizin 2009/13472 E. 2009/22005 K. sayılı ve 2010/3174 E., 2010/15516 K. sayılı içtihadı).
Öte yandan alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı için müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir.
Şikayetçi borçlu kendi kefalet borcunun teminatı olarak ipotek vermemiş veya ilamsız icra takibine konu alacak, ipotekle karşılanmayan alacaklı kısmı ise önceden rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılmadan önce şikayetçi müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir. Müteselsil kefili olduğu borç için ayrıca ipotek alınmış ise 6018 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesi uyarınca alacaklının asıl borçluya takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkca ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.
O halde, Bölge Adliye Mahkemesince, yukarıda belirtilen ilke ve kurallar çerçevesinde borçlunun istinaf başvurusu incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, somut olaya ve uyuşmazlığa uygun düşmeyen gerekçe ile genel haciz yoluyla ilamsız icra takibinde alacaklının elinde hiç bir belge bulunmasa dahi bu takip yoluna başvurabileceği de gözetilmeksizin, takibin dayanağı olan belgelerin İİK'nun 68. maddesinde sayılan belgelerden olmadığı, alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiği gerekçesi ile takibin iptali yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
Sonuç: Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile, ... Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin 7/02/2019 tarih, 2018/1746 E. 2019/236 K. sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle, 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nun 373/2. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 08/06/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)