(6100 S. K. m. 33)
Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Davacı borçluların icra mahkemesine başvurusunda; alacaklı tarafından daha önce ... 3.İcra Müdürlüğünün 2017/35 Esas sayılı dosyası ile kredi alacağına ilişkin olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip başlatıldığını, daha sonra ... 3.İcra Müdürlüğünün 2017/1660 E sayılı takip dosyası ile farklı bir alacağın tahsili için aynı taşınmazlar üzerinde kurulu ipoteğe dayalı olarak, tahsilde tekerrüre esas olmamak üzere ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başka bir ilamlı takip başlatıldığını, bir taşınmaz hakkında ipotek alacağı için başlatılan icra takibi devam ederken, aynı alacaklı tarafından aynı ipoteğe ilişkin başka bir icra takibi başlatılmasının hukuka aykırı olduğunu, ayrıca ...'ın ipotek limitinin 130.000,00TL olup takibin ipotek limitini aşar şekilde yapılmasının da takibin iptalini gerektirdiğini, davaya konu takip dosyasında ödenmesi istenen borç miktarının hatalı olduğunu, davalı alacaklı tarafından talep edilen işlemiş faiz ve işleyecek faiz oranın da hukuka aykırı olduğunu beyanla, ... 3.İcra Müdürlüğünün 2017/35-2017/1660 esas sayılı dosyaları ile başlatılan icra takiplerinin iptalini talep ettiği, ilk derece mahkemesince; talebin reddedildiği, Bölge Adliye Mahkemesince de istinaf isteminin esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Sair temyiz itirazları yerinde değilse de;
HMK'nun 33. maddesi uyarınca hukuki tavsif hakime aittir. Hakim, bir davada sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve netice-i taleplerle bağlı olup, dayandıkları kanun hükümleri ve onların hukuki tavsifleri ile bağlı değildir. Kanunları re'sen tatbik ederek iddia ve müdafaadaki netice-i talepleri karara bağlamakla mükelleftir (4.6.1958 ve 15/6 sayılı İBK).
İpotek hakkının bölünmezliği ilkesi gereğince alacaklı, ipotek ile teminat altına almak istediği tüm alacağını aynı takip dosyasından talep ederek ipoteğin paraya çevrilmesini talep etmelidir; zira takip konusu taşınmazın satışı gerçekleştiğinde taşınmazda yer alan ipotek çözülmekle, teminat oluşturmaktan çıkacaktır. Kaldı ki; dosya borcunun ödenmesi nedeniyle ipotek satışının yapılmamış olması bu sonucu değiştirmeyecektir; ipotek bir kez kullanılmakla artık aynı ya da farklı bir borcun teminatını oluşturamayacaktır. Bu nedenle sırf ipotek şerhinin tapudan fek edilmemesi nedeniyle aynı ipotek, borçlunun alacaklı nezdinde doğmuş doğacak tüm borçlarının teminatını oluşturmayacağı gibi, davacıların başlatılan ikinci takibi mükerrer takip olarak nitelendirmesi de sonucu değiştirmeyecektir.
Somut olayda, alacaklı tarafından ilk olarak 04/01/2017 tarihinde, ... 3.İcra Müdürlüğünün 2017/35 Esas sayılı dosyası ile toplam 420.445,16 TL kredi alacağına ilişkin olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip başlatılmış, daha sonra ... 3.icra müdürlüğünün 13/02/2017 tarihli 2017/1660 E. Sayılı takip dosyası ile alacaklı tarafından 226.076,49 TL miktarlı farklı bir alacağın tahsili için aynı taşınmazlar üzerinde kurulu ipoteğe dayalı olarak, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başka bir ilamlı takip başlatıldığı görülmüştür.
O halde, mahkemece ipotek hakkının bölünmezliği ilkesi uyarınca şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ: Borçluların temyiz itirazlarının kabulü ile, yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK’nun 364/2.maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi'nin 28/11/2019 tarih ve 2018/1912 E.-2019/2747 K. sayılı istinaf talebinin reddine ilişkin kararının KALDIRILMASINA, ... 1. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 01/03/2018 tarih 2017/185 E.- 2018/127 K. sayılı kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 07/12/2020 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)