(2004 S. K. m. 169, 170) (YHGK 14.03.2001 T. 2001/12-233 E. 2001/257 K.)
Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte borçlunun, takip konusu senedin sözleşmeye istinaden teminat senedi olarak verildiğini, senedin “evin kredi borcuna istinaden verilmiştir” yazılı kısmının kesilerek çıkarıldığını belirterek takibin iptali talebiyle icra mahkemesine başvurduğu, İlk Derece Mahkemesince, istemin kabulü ile takibin iptaline karar verildiği, alacaklı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine hükmedildiği anlaşılmıştır.
HGK'nun 14.03.2001 tarih 2001/12-233 ve 20.06.2001 tarih, 2001/12-496 sayılı kararlarında da benimsendiği üzere, dayanak belgenin hangi ilişkinin teminatı olduğu yazılı belge ile kanıtlanmalıdır. İİK'nun 169/a maddesi uyarınca, belgede, takip dayanağı senede açıkça atıf yapılması zorunlu olup, açıkça atıf yapıldığının kabulü için senedin, vade ve tanzim tarihleriyle miktarlarının belirtilmesi gereklidir.
Her ne kadar; borçlu tarafından dosyaya sunulan senet fotokopisi ile senet aslının mukayese edilerek "Evin kredi borcuna istinaden verilmiştir" ibaresinin bulunduğu kısmın yırtılıp yırtılmadığının tespiti için Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve 20/01/2020 tarihli bilirkişi raporu ile “... 13/03/2018 tanzim ve 30/09/2018 vade tarihli 190.000 TL değerindeki senedin sol kenar boyunca yaklaşık 1 cm bölümün yırtılmış olduğu, yırtılan bölümün halen mevcut olmadığının müşahede ve tespit edildiğinin, senedin sol kenarında evvelce mevcut yırtılan bölümün "Evin Kredi borcuna istinaden verilmiştir" ibaresinin gizlenmesi amacıyla yırtılmış olduğunun tespit edildiğinin” bildirildiği görülmüş ise de bu hususta bilirkişi incelemesi yaptırılması doğru olmayıp bononun kenar kısmının deforme olmuş olması bononun kambiyo vasfını ortadan kaldırmaz. İcra mahkemesi tarafından varsayıma dayalı olarak bono metni dışında kalan kısmın kesildiği ve kesilen kısımda kayıtlar bulunduğu savıyla sonuca gidilemez. Asıl olan senet aslı olup, takip dayanağı senedin unsurları tam olduğundan kambiyo senedi vasfındadır.
Ancak somut olayda; takip dayanağı bononun üzerinde “teminat senedi” olduğuna dair herhangi bir ibare bulunmuyor ise de takibin tarafları arasında imzalanan 13.03.2018 tarihli sözleşmede, borçlunun taşınmazını davalı alacaklıya devrettiği, taşınmazı kredi ile satın aldığından ... A.Ş.' ye 190.000,00 TL kredi borcunun bulunduğu ve sözleşme gereği borcun borçlu tarafından 30/09/2018 tarihinde kapatılacağının belirtildiği, sözleşme tarihi ile senedin düzenlenme tarihinin aynı gün olduğu, sözleşme içeriğinden senet vade tarihi ve miktarının uyumlu olduğu, takibe konu senedin teminat senedi olduğu anlaşılmış olup Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre senet üzerinden anlaşılmayıp ayrı bir sözleşmeye dayalı teminat iddiaları İİK'nun 169. maddesi kapsamında borca itiraz niteliğinde olup İİK’nun 170/a maddesi kapsamında değerlendirilemez.
O halde İİK'nun 169/a-5. maddesi uyarınca muteriz borçlu hakkındaki takibin durdurulmasına karar verilmesi gerekirken, başvurunun İİK’nun 170/a maddesi kapsamında şikayet olarak vasıflandırılarak takibin iptali yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup, kararın belirtilen nedenle bozulması gerekir ise de, anılan yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını zorunlu kılmadığından, kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.
Sonuç: Alacaklının temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi'nin 24.02.2020 tarih ve 2020/231 E. - 2020/234 K. sayılı kararının, 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ... 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 21.01.2020 tarih ve 2019/594 E. - 2020/116 K. sayılı kararının hüküm bölümünün 1. bendindeki; “… takibin iptaline" kısmının çıkartılarak yerine; "… takibin İİK'nun 169/a-5 maddesi gereğince durdurulmasına" sözcüklerinin yazılmasına, kararın düzeltilmiş bu şekliyle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nun 370/2. maddesi uyarınca ONANMASINA, karar düzeltilerek onandığından harç alınmasına yer olmadığına, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 08/12/2020 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)