MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ: Hırsızlık
HÜKÜM: Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanıklar hakkında ayrıca işyeri dokunulmazlığını bozma suçundan zamanaşımı süresi içinde işlem yapılması mümkün görülmüştür.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanıklar hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması sırasında hangi ilamın tekerrüre esas alındığının kararda gösterilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından "TCK’nun 58. maddesinin uygulanmasına" ilişkin bölümün çıkarılarak, yerine "Sanık ...'in Adana .... Asliye Ceza Mahkemesinin 17.10.2002 tarihinde kesinleşen, 15.08.2005 tarihinde yerine getirilen, 16.05.2001 tarih, 00/220-715 E-K. sayılı ilamı ile 2 yıl 8 ay hapis cezasına hükümlü, sanık ...'ın ise .... Asliye Ceza Mahkemesinin 16.05.2003 kesinleşen, 27.03.2003 tarih, 01/81-388 E-K. sayılı ilamı ile 3 yıl 4 ay hapis cezasına hükümlü olduğu ve sanıkların sözkonusu ilamlarının tekerrüre esas teşkil ettiği anlaşılmakla; sanıkların cezalarının TCK'nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" cümlesinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 27.06.2012 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Sanıklar hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması sırasında hangi ilamın tekerrüre esas alındığının karar yerinde gösterilmemesi bozma nedeni olup bu hususta bir ihtilaf yoktur.
Ancak sayın çoğunluk bozma ile yetinmeyip her bir sanığın adli sicil kaydında yazılı çok sayıdaki ilamlar içerisinden en ağır gördüklerini seçerek bunları karara ilave etmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermişlerdir.
Bu karara aşağıda yazılı nedenlerle katılmak mümkün olmamıştır.
1- Sanıklardan ...'ın adli sicil kaydında 3 mahkumiyeti mevcut olup bunlardan .... Asliye Ceza Mahkemesinin 16/05/2003 tarihinde kesinleşen 27/03/2003 tarih 01/81-388 E, K sayılı ilamı ile 3 yıl 4 ay hapis cezası;
Sanıklardan ...'in adli sicil kaydında 30 adet bilgi hizasında çok sayıda mahkumiyeti mevcut olup bunlardan .... Asliye Ceza Mahkemesinin 17/10/2002 tarihinde kesinleşen 15/08/2005 tarihinde yerine getirilen 16/05/2001 tarih, 00/220-715 E, K sayılı ilamı ile 2 yıl 8 ay hapis cezası tekerrür uygulanmasına esas alınmıştır.
Yerel Mahkeme çok sayıda tekerrüre esas alınabilecek mahkumiyetler mevcut olması halinde bunlardan en ağırı değil de daha hafif olanı tekerrür uygulanmasına esas alır ise bu husus bozma nedeni yapılıp en ağırının eklenmesi suretiyle hükmün düzeltilmesi mümkün olup bu durumda halen yürürlükte bulunan CMUK'un 326/son maddesi doğrultusunda, 5275 sayılı CGTİHK'un 108/2 maddesi gereğince şartlı tahliye süresine eklenecek ceza yönünden kazanılmış hakkın korunması zorunlu olup, bu hususa işaret edilmesi gerekir.
Buna karşın, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/02/2012 gün ve 2011/6-245 esas, 2012/61 karar sayılı, yine 20/03/2012 gün ve 2011/6-383 esas, 2012/113 karar sayılı kararlarında belirtildiği gibi tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında hangi ilamın tekerrüre esas alındığı karar yerinde gösterilmeden hakkındaki cezanın "mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine" karar verilmesi halinde, aleyhe temyiz bulunmaması durumunda 1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerinden cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca sabıkasındaki ilamlardan ceza miktarı bakımından en hafif olanının tekerrüre asas alınması gerektiği kabul edilmelidir.
2-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06/03/2012 gün ve 2011/13-384 Esas, 2012/82 Karar, yine 20/03/2012 gün 2011/6-383 esas, 2012/113 karar sayılı ilamları gibi bir çok ilamları birlikte değerlendirildiğinde "tekerrüre esas ilamın karar yerinde gösterilmemesi" şeklinde yapılan yasaya aykırılık gerek tek başına gerekse TCK'nın 53. maddesinin yanlış uygulanması veya cezaların toplanması gibi düzeltilebilir şekilde diğer yasaya aykırılıklarla birlikte mevcut olması halinde kararın bozulmasıyla yetinilmekte olup ayrıca yerel mahkemenin yerine geçerek çok sayıda adli sicil kaydından tekerrüre esas olabilecek mahkumiyeti seçip mahalli mahkeme kararına eklemek suretiyle kararın düzeltilerek onanması yoluna gidilmediği gözetilerek dairemizce de yapılan incelemede kararın bozulmasıyla yetinilip düzeltilerek onama yoluna gidilmemesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne karşıyız.