ÖZET: 5237 SAYILI TÜRK CEZA YASASINDA, 765 SAYILI YASADAKİ “ASLİ İŞTİRAK-FER’İ İŞTİRAK” AYRIMI TERK EDİLEREK SUÇA İŞTİRAKTE, FAİLLİK VE ŞERİKLİK AYIRIMI ÖNGÖRÜLMÜŞ, FAİLLİK KAVRAMI İSE MÜŞTEREK FAİLLİK VE DOLAYLI FAİLLİK OLARAK TCK’NIN 37. MADDESİNDE TANIMLANMIŞTIR. SUÇUN İŞLENMESİNDE BİR BAŞKASINI ARAÇ OLARAK KULLANAN KİŞİYE DOLAYLI FAİL DENİR.
ALGILAMA VE İRADE YETENEĞİ DE DENİLEN, KİŞİNİN İŞLEDİĞİ FİİLİN HUKUKİ ANLAMINI VE SONUÇLARINI ANLAYABİLME YETENEĞİ İLE FİİLİN HUKUKİ ANLAM VE SONUCUNU KAVRAYAN KİŞİNİN DAVRANIŞLARINI BU ALGILAMASI DOĞRULTUSUNDA VE HUKUK DÜZENİNİN GEREKLERİNE UYGUN OLARAK YÖNLENDİRME YETENEĞİNİN BİR ARADA BULUNMAMASI VEYA BU YETENEKLERİNDE AZALMA MEYDANA GELMESİ DURUMUNDA KUSUR YETENEĞİNİN TAM OLMADIĞI KABUL EDİLMELİDİR.
BU KAPSAMDA; FİİLİ İŞLEDİĞİ SIRADA ON İKİ YAŞINI DOLDURMAMIŞ SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUĞUN YAŞI NEDENİYLE ALGILAMA VE İRADE YETENEĞİ BULUNMADIĞINDAN SANIKLA BİRLİKTE ÖNCEDEN SUÇ İŞLEME KARARI ALMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR VE KUSUR YETENEĞİ OLMAYAN SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUĞUN SUÇUN İŞLENMESİNDE ARAÇ OLARAK KULLANILDIĞININ KABUL EDİLMESİ GEREKTİĞİ GÖZETİLMELİDİR.
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Gerekçede sanığın cezasının TCK’nın 37/2. maddesi gereği 11/24 oranında arttırıldığının açıklanmasına rağmen kısa kararda artırım yapılan kanun maddesinin yazılmaması, yerinde düzeltilmesi olanaklı olduğundan ve sonuç ceza hesaplaması doğru yapıldığından yazım hatası kabul edilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Yasasında, 765 sayılı Yasadaki “asli iştirak-fer’i iştirak” ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, faillik kavramı ise müşterek faillik ve dolaylı faillik olarak TCK’nın 37. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre Yasanın 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kusur yeteneği ise, Ceza Genel Kurulu’nun 20.03.2012 gün ve 2011/451-2012/115 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK’nın 31/2 ve 32/1. maddelerinde dolaylı bir biçimde tanımlanmıştır. Bu hükümler uyarınca; fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını buna göre yönlendirme yeteneğinin bulunması halinde kusur yeteneğinin varlığı kabul edilmiştir. Kusur yeteneğinin iki belirgin görünümü vardır. Bunlardan ilki; kişinin işlediği fiilin hukuki anlamını ve sonuçlarını anlayabilme yeteneği, diğeri ise; fiilin hukuki anlam ve sonucunu kavrayan kişinin davranışlarını bu algılaması doğrultusunda ve hukuk düzeninin gereklerine uygun olarak yönlendirme yeteneğinin bulunmasıdır. Algılama ve irade yeteneği de denilen bu iki öğenin kişide bir arada bulunmaması veya bu yeteneklerinde azalma meydana gelmesi durumunda ise kusur yeteneğinin tam olmadığı kabul edilmelidir.
Somut olayda ise katılanın cebinden kim tarafından alındığı tespit edilemeyen para, sanıkla birlikte hareket edip banka içinde katılanın arkasında duran ve kaçmasına rağmen kesintisiz takip sonucu sanıkla birlikte yakalanan 01.06.1995 doğumlu Cansu’nun yere attığı çanta içinde bulunmuştur. Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan Cansu’nun yaşı nedeniyle algılama ve irade yeteneği bulunmamaktadır. Bu nedenle sanıkla birlikte önceden suç işleme kararı almaları mümkün değildir ve olayda sanığın kusur yeteneği olmayan Cansu’nun suçun işlenmesinde araç olarak kullandığı kabul edilmiştir. Ayrıca sanık hakkında TCK’nın 53. maddesinde belirtilen haklardan yoksun kılınma kararı verilmemiş ise de; anılan maddenin hükümlülüğün yasal sonucu olup infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı görüldüğünden, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceler benimsenmemiştir.
Adli sicil kaydından anlaşılacağı üzere, tekerrüre esas eski hükümlülüğü bulunduğu halde sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmaması ise bu hususta karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, üst Cumhuriyet Savcısı ile sanık Kerem müdafiinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve yasaya uygun bulunan hükmün, tebliğnameye aykırı olarak (ONANMASINA), 10.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy