MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ: Hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlali, mala zarar verme
HÜKÜM: Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanığın tekerrüre esas alınan Kars 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.06.2009 tarih ve 2008/567 Esas - 2009/307 Karar sayılı 5237 sayılı TCK'nın 142/1-f, 62,51. maddeleri gereğince verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasına ilişkin hükümlülüğünün elektrik hırsızlığı suçuna ilişkin olduğu ve 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesi uygulamasına esas alınamayacağının gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ün temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkralarından “5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasına” ilişkin bölümlerin çıkartılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 01.07.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
TCK’nın 142. maddesinin 2. Fıkranın (g) bendine göre; hırsızlık suçunun barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçükbaş hayvan hakkında işlenmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren daha özel ve nitelikli unsur olarak tanımlanmıştır.
765 sayılı eski TCK’nın 491/5. bendi mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan hayvanlar hakkında işlenen hırsızlık suçunu düzenlerken aynı TCK’nın 492/9. bendi, konutun eklentisinden yapılan hayvan hırsızlığını düzenlemiş ve daha nitelikli hâl kabul etmiştir. Kanun koyucu 5237 sayılı yeni TCK’nın 142/2. fıkrasının (g) bendi ile böyle bir ayrıma gitmeden, tüm büyük ve küçükbaş hayvan hırsızlıklarını tek bir bent içerisinde toplamıştır; gerek madde metni ve gerekse gerekçesinde konutun eklentisinden ya da bağımsız bir barınaktan hırsızlık gibi bir ayrıma da yer verilmemiştir. Dolayısıyla böyle bir ayrıma yorumla ulaşılmaktadır. Bu yeni düzenleme ile geçimini hayvancılıktan sağlayan köylü ve çiftçi vatandaşların hakkının korunması amaçlanmıştır. (Madde üzerinde 15.09.2004 tarihinde genel kurulda ki görüşme tutanakları)
Yeni TCK da önceki tanımlarda yer verilen “Mandıra, ağıl ve konutun eklentisi” gibi kavramlardan vazgeçilmiş; uygulamada kolaylık sağlanması amacıyla bu üç yapıyı (bina) kapsayacak şekilde “Barınak” kavramına yer verilmiştir.
Türk Dil Kurumu sözlüğü ve benzer sözlüklerde barınak; “barınılacak, sığınılacak, içinde yaşanacak yer ” olarak tanımlanmıştır. Barınak kimi zaman yaşanılacak büyük bir konut olabileceği gibi kimi zamanda sığınacak küçük bir kulübe de olabilir. Aynı şekilde hayvan barınağı da; etrafı basit bir tel örgü ile çevrili korunak olabileceği gibi konutun altında ki ya da eklentisinde ki ahır veya etrafı çit ya da duvarla çevrili bir ağılda pekâlâ olabilir. Dolayısıyla barınak kavramını sadece “konutun eklentisi” anlayışı ile sınırlı tutmak ve bu şekilde dar yorumlamak maddenin düzenleniş amacına uygun düşmeyecektir.
Somut olayda ya da benzer hırsızlıklarda tek bir fiille aynı maddenin birden fazla fıkra ve bendinin ihlâl edildiği anlaşılmaktadır.
Bir fiille hem TCK’nın 142/1. fıkrasının hem de 142/2. fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin uygulamadan ayrı ayrı örnek verilecek olursa;
Mağdurun evinin eklentisi niteliğinde olan bahçesinde sara nöbeti geçirmesi sırasında ya da bayılmış halde iken dışarıdan mağdurun bayıldığını gören sanığın bahçe kapısını kırıp bahçeye girerek mağdurun üzerinden ya da evinden eşya çalması eylemi TCK’nın 142/2-a bendi kapsamında değerlendirilmekte;
Hastanede muayene sırasını bekleyen mağdurun cebinden cüzdanının çekilmesi eyleminde TCK’nın 142/2-b bendi;
Binada çıkan yangın sırasında bu korku ve kargaşadan yararlanan sanığın, mağdurun konutundan ya da eklentisinden eşya çalması eylemi TCK’nın 142/2-c bendi;Bina içerisinde bulunan çelik kasadan anahtar uydurmak suretiyle para yada ziynet eşyasının çalınması eylemi TCK’nın 142/2-d bendi;Sanığın polis memuru olmamasına rağmen polis kıyafeti giymek suretiyle mağdurun evinde arama yapma bahanesiyle içeri girip malını çalması eylemi TCK’nın 142/2-f bendi gereğince uygulama yapılmaktadır.
Örnek uygulamalar çoğaltılabilir. Görülüyor ki bu açıklamalara göre tek bir fiille bina ya da eklentisinden işlenen hırsızlık suçunun işleniş şekline göre TCK’nın 142/1-b maddesinde ki suçun oluştuğu durumlarda ayrıca daha özel ve nitelikli hal olan TCK’nın 142/2. fıkrasında ki diğer a, b, c, d, e ve f bendinde ki suçların da oluşması halinde daha ağır ceza gerektiren fıkra uyarınca hüküm kurulmakta; koşulları var ise ayrıca TCK’nın 116 ve 151. maddelerinde düzenlenen suçlardan da cezalandırılması cihetine gidilmekte iken aynı fıkranın “g” bendi yerine 142/1-b bendi gereğince uygulama yapılması diğer bentlerde ki uygulama çelişkisini ortaya koymaktadır.
Özetle “büyük ve küçükbaş hayvanlar hakkında hırsızlık” suçu olarak tanımlanan TCK’nın 142/2-g maddesine göre çoban ikametinin eklentisi olarak kabul edilen ağıldan 50 adet küçükbaş hayvan çalınması eyleminin yukarıda verilen örneklerde ki fiillerden suçun işleniş biçimi itibariyle hiçbir farkı bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerden dolayı sanığın eyleminin TCK'nın 142/2-g maddesi kapsamında kalan hırsızlık suçunu oluşturduğundan CMK’nun 326/son fıkrası gözetilerek hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy