Tebliğname No: 6 - 2011/312479
MAHKEMESİ : Antalya 18. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ: 14/04/2011
NUMARASI: 2011/176 (E) ve 2011/295 (K)
SUÇ: Hırsızlık
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanıklar hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan dava zamanaşımı süresi içinde işlem yapılması olanaklı kabul edilmiştir.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; atılı suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Olay yeri görgü tespit tutanağı ve ekinde yer alan krokiye göre, suça konu hayvanların, müştekiye ait eve bitişik olan ve ikametin eklentisi niteliğinde bulunan ağıldan çalındığının anlaşılması karşısında, sanıkların, barınak niteliğinde olmayan ancak evin eklentisi niteliğinde sayılan ağıldan 4 adet küçükbaş hayvanı çalmaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, TCK nın 142/1-b maddesinde yazılı bulunan suça uyduğu gözetilmeden sanıklar hakkında kurulan hükümde aynı Yasanın 142/2-g maddesi uygulanmak suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi,
2-Dosya kapsamından, tanık M.. A..'ın, olay günü saat 19.00-19.20 sıralarında olay yerinden geçmekteyken, müştekinin ikametine yakın yerde bulunan boş arsa üzerinde 4 kişiyi, plaka bilgisini aldığı bir araca hayvan yüklerken gördüğü, aradan 20-30 dakika geçtikten sonra müştekinin, hayvanlarının çalındığını söylemesi üzerine, müştekiye gördüğü bu olayı anlattığı yolunda beyanda bulunduğu, müştekinin ise hayvanlarının çalındığını olay günü saat 20.00 sıralarında fark ettiği olay zamanına ilişkin müşteki beyanı ile tanık beyanının bu kapsamda örtüştüğü, ayrıca sanık Y.. Y..'ın, 17.3.2011 tarihli oturumda atılı suçu saat 19.00-20.00 sıralarında işledikleri yolundaki ifadesi ile tutanaklarda da suç saatinin 20.00 olarak belirtildiği, UYAP kaydında suç tarihinde güneşin 16.45 te battığı 17.45 ten itibaren ki zaman diliminin gece olarak kabul edilmesi gerektiğinin anlaşılması karşısında, hırsızlık eyleminin gece sayılan vakitte gerçekleşmiş olması nedeniyle sanıklar hakkında kurulan hükümde TCK nın 143. maddesi uygulanmak suretiyle ceza arttırımına gidilmemesi,
3-Atılı suçtan neticeten hükmedilen 1 yıl 3 ay hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 49/2. maddesi uyarınca kısa süreli olmadığı ve aynı yasanın 53/4. maddesi gereğince "kısa süreli hapis cezası ertelenmiş olan kişiler hakkında aynı maddenin 1. fıkra hükmünün uygulanamayacağı" öngörüldüğünden, bu haliyle uzun süreli hapis cezası ertelenenler hakkında, TCK 53/1-c maddesindeki haklar dışında kalan diğer haklardan yoksun kılınma kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık R.. A.. müdafii ile sanık Y.. Y.. müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye kısmen uygun olarak BOZULMASINA, ceza süresi yönünden sanıkların kazanılmış haklarının gözetilmesine 03.06.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
TCK’nın 142. Maddesinin 2. Fıkranın (g) bendine göre; hırsızlık suçunun barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçükbaş hayvan hakkında işlenmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren daha özel ve nitelikli unsur olarak tanımlanmıştır.
765 sayılı eski TCK’nın 491/5. bendi mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan hayvanlar hakkında işlenen hırsızlık suçunu düzenlerken aynı TCK’nın 492/9. bendi, konutun eklentisinden yapılan hayvan hırsızlığını düzenlemiş ve daha nitelikli hâl kabul etmiştir. Kanun koyucu 5237 sayılı yeni TCK’nın 142/2. fıkrasının (g) bendi ile böyle bir ayrıma gitmeden, tüm büyük ve küçükbaş hayvan hırsızlıklarını tek bir bent içerisinde toplamıştır; gerek madde metni ve gerekse gerekçesinde konutun eklentisinden ya da bağımsız bir barınaktan hırsızlık gibi bir ayrıma da yer verilmemiştir. Dolayısıyla böyle bir ayrıma yorumla ulaşılmaktadır. Bu yeni düzenleme ile geçimini hayvancılıktan sağlayan köylü ve çiftçi vatandaşların hakkının korunması amaçlanmıştır. (Madde üzerinde 15.09.2004 tarihinde genel kurulda ki görüşme tutanakları)
Yeni TCK da önceki tanımlarda yer verilen “Mandıra, ağıl ve konutun eklentisi” gibi kavramlardan vazgeçilmiş; uygulamada kolaylık sağlanması amacıyla bu üç yapıyı (bina) kapsayacak şekilde “Barınak” kavramına yer verilmiştir.
Türk Dil Kurumu sözlüğü ve benzer sözlüklerde barınak; “barınılacak, sığınılacak, içinde yaşanacak yer ” olarak tanımlanmıştır. Barınak kimi zaman yaşanılacak büyük bir konut olabileceği gibi kimi zamanda sığınacak küçük bir kulübe de olabilir. Aynı şekilde hayvan barınağı da; etrafı basit bir tel örgü ile çevrili korunak olabileceği gibi konutun altında ki ya da eklentisinde ki ahır veya etrafı çit ya da duvarla çevrili bir ağılda pekâlâ olabilir. Dolayısıyla barınak kavramını sadece “konutun eklentisi” anlayışı ile sınırlı tutmak ve bu şekilde dar yorumlamak maddenin düzenleniş amacına uygun düşmeyecektir. Somut olayda ya da benzer hırsızlıklarda tek bir fiille aynı maddenin birden fazla fıkra ve bendinin ihlâl edildiği anlaşılmaktadır.
Bir fiille hem TCK’nın 142/1. fıkrasının hem de 142/2. fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin uygulamadan ayrı ayrı örnek verilecek olursa;
Mağdurun evinin eklentisi niteliğinde olan bahçesinde sara nöbeti geçirmesi sırasında ya da bayılmış halde iken dışarıdan mağdurun bayıldığını gören sanığın bahçe kapısını kırıp bahçeye girerek mağdurun üzerinden ya da evinden eşya çalması eylemi TCK’nın 142/2-a bendi kapsamında değerlendirilmekte;
Hastanede muayene sırasını bekleyen mağdurun cebinden cüzdanının çekilmesi eyleminde TCK’nın 142/2-b bendi;
Binada çıkan yangın sırasında bu korku ve kargaşadan yararlanan sanığın, mağdurun konutundan ya da eklentisinden eşya çalması eylemi TCK’nın 142/2-c bendi;
Bina içerisinde bulunan çelik kasadan anahtar uydurmak suretiyle para yada ziynet eşyasının çalınması eylemi TCK’nın 142/2-d bendi;
Sanığın polis memuru olmamasına rağmen polis kıyafeti giymek suretiyle mağdurun evinde arama yapma bahanesiyle içeri girip malını çalması eylemi TCK’nın 142/2-f bendi gereğince uygulama yapılmaktadır.
Örnek uygulamalar çoğaltılabilir. Görülüyor ki bu açıklamalara göre tek bir fiille bina ya da eklentisinden işlenen hırsızlık suçunun işleniş şekline göre TCK’nın 142/1-b maddesinde ki suçun oluştuğu durumlarda ayrıca daha özel ve nitelikli hal olan TCK’nın 142/2. fıkrasında ki diğer a, b, c, d, e ve f bendinde ki suçların da oluşması halinde daha ağır ceza gerektiren fıkra uyarınca hüküm kurulmakta; koşulları var ise ayrıca TCK’nın 116 ve 151. maddelerinde düzenlenen suçlardan da cezalandırılması cihetine gidilmekte iken aynı fıkranın “g” bendi yerine 142/1-b bendi gereğince uygulama yapılması diğer bentlerde ki uygulama çelişkisini ortaya koymaktadır.
Özetle “büyük ve küçükbaş hayvanlar hakkında hırsızlık” suçu olarak tanımlanan TCK’nın 142/2-g maddesine göre binanın eklentisi olarak kabul edilen ahırdan 4 adet küçükbaş hayvan çalınması eyleminin yukarıda verilen örneklerde ki fiillerden suçun işleniş biçimi itibariyle hiçbir farkı bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerden dolayı yerel mahkemenin uygulamasının usul ve yasaya uygun olduğundan hükmün onanmasına karar verilmesi gerekir görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.