MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanık hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından dava zamanaşımı süresi içerisinde işlem yapılması olanaklı kabul edilerek yapılan incelemede;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde, usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Kasten işlemiş olduğu suç dolayısıyla hapis cezasıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkralarından “TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına” ilişkin bölümün çıkartılarak, yerine “Kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına” cümlesinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 09.09.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ: Dairemizin sayın çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık; 15-18 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocukların, beş ayrı mağdura ait ayakkabıları evlerinin önünden ayrı ayrı çalmaya azmettirme fiillerini işleyen sanık ... lehine, TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasının gerekip gerekmediği, hususundadır.
Somut olayda ilk derece mahkemesince sanık hakkında, mağdure ...'in evinin önünden 50-60 lira değerinde bir çift ayakkabı, mağdur...in evinin önünden 40 lira değerinde bir çift ayakkabı, mağdur...'ın evinin önünden toplam 110 lira değerinde iki çift ayakkabı, mağdur ...'in evinin önünden değeri tespit edilmeyen bir çift ayakkabı ve mağdur...'in evinin önünden toplam 34 lira değerinde iki çift ayakkabı çalınması biçiminde gerçekleşen beş ayrı hırsızlık suçuna azmettirmekten TCK'nın 142/1-b, 38/2, 62/1 ve 53. maddeleri beş kez tatbik edilmek suretiyle, 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasına hükmedilmiştir.
Ayrı yerlerde, beş ayrı mağdura birden fazla fiille beş ayrı hırsızlık suçu işlendiğinde ve sanığın suça sürüklenen çocukları bu fiilleri işlemeye azmettirdiğinde herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.
Kararın gerekçe bölümünde, "Sanık ... hakkında TCK'nın 145. maddesinin uygulanamayacağı, çünkü sanığın genel olarak çocukları hırsızlığa azmettirmediği, ayakkabı çalma husususunda azmettirdiği, çocukların da alabildikleri kadar ayakkabıyı alarak hırsızlık yaptıkları, bu nedenle TCK'nın 145. maddesinin şartlarının oluşmadığı anlaşılmıştır." denilmek suretiyle sanık lehine değer azlığı indirimi uygulanmamıştır.
Çoğunluk görüşü bu uygulamanın da doğru olduğu yönündedir.
TCK'nın “Malın değerinin az olması” başlıklı 145. maddesinde,
“(1)Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” denilmektedir.
Gerekçede ise,
“Madde metninde, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezada indirim yapılması veya ceza vermekten sarfınazar edilmesi konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.” açıklamasına yer verilmiştir.
Y.C.G.K.'nın 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, “...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır.”
TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez.
Hâkim indirim oranı TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.
Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır.
TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, TC Anayasasının 141/3, 5271 sayılı CMK'nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapılmalıdır.
Öte yandan hâkim, TCK'nın 145. maddesiyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır.
Bu açıklamalardan sonra tekrar somut olaya dönecek olursak;
Kanaatimizce, TCK'nın 145. maddesi uyarınca beş ayrı mağdur aleyhine işlenen hırsızlık suçlarının işleniş şekli ve özellikleri nedeniyle büsbütün ceza verilmesinden vazgeçilmesi mümkün değil ise de; mağdurlar... ve ...e ait hırsızlık suçuna konu ayakkabıların değerlerinin az olması nedeniyle, sanık hakkında bu suçlardan verilen cezalardan hak ve nesafete uygun miktarlarda ve ayrı ayrı indirim yapılması, mağdur ...'in çalınan ayakkabısının değerinin tespit edildikten sonra, bu suçtan sanık hakkında verilen cezadan da TCK'nın 145. maddesi uyarınca ayrıca indirip yapılıp yapılmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.