MAHKEMESİ : ... Çocuk Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Suça sürüklenen çocuğun işyerindeki duvara monteli LCD televizyonu sökerek camın kenarına kadar götürdüğü sırada ses duyması üzerine 5,00 TL bozuk parayı alarak kaçması şeklinde gerçekleşen olayda TCK'nın 145. madesinin uygulanma koşulları oluşmadığından tebliğnamedeki 2 no.'lu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, uyulan bozmaya, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-18.06.2015 tarihli duruşma zaptında ve gerekçeli kararda suça sürüklenen çocuk hakkında sosyal inceleme raporunun alındığından belirtilmesine rağmen dosya içerisinde ve UYAP'da anılan rapora rastlanmadığının anlaşılması karşısında suç tarihinde 12-15 arası yaş grubunda olan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesine aykırı şekilde sosyal inceleme raporu aldırılmadan veya aldırılmama gerekçesi kararda gösterilmeden, aldırılmış ise de Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde dosya içerisine konulmadan hüküm kurulması,
2-Suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde 18 yaşını tamamlamadığının ve daha önce hapis cezasına mahkum edilmediğinin anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK’nın 50/3. maddesi gereğince, hükmedilen kısa süreli hapis cezalarının aynı Kanunun 50/1. maddesinde öngörülen seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinde zorunluluk bulunduğunun gözetilmemesi,
3-Cezaları ertelenen suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 51/7-8 maddesi uyarınca "denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde cezanın kısmen veya tamamen infazına karar verileceğinin ve denetim süresini iyi halli olarak geçirdiği taktirde cezanın infaz edilmiş sayılacağının" kararda belirtilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... ... müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye kısmen uygun olarak BOZULMASINA, 18.04.2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ;
Daire çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık; mağdura ait işyerinden (nihayetinde) beş lira bozuk para çalınması olayında, suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan verilen ceza dolayısıyla TCK'nın 145. maddesinin uygulama yerinin olup, olmadığı hususundadır.
TCK'nın “Malın değerinin az olması” başlıklı 145. maddesinde,
“(1)Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” denilmektedir.
Gerekçede ise,
“Madde metninde, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezada indirim yapılması veya ceza vermekten sarfınazar edilmesi konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.” açıklamasına yer verilmiştir.
Y.C.G.K.'nın 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, “...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır.”
TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez.
Hakim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.
Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır.
TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, TC Anayasasının 141/3, 5271 sayılı CMK'nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapılmalıdır.
Öte yandan hakim, TCK'nın 145. maddesiyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır.
Bu açıklamalardan sonra somut olayı değerlendirecek olursak;
Değer azlığı nedeniyle, suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi mümkün değil ise de, çalınan beş lira bozuk paranın değerinin az olduğunda kuşku bulunmadığından, TCK'nın 145. maddesi uyarınca, hırsızlık suçundan suça sürüklenen çocuk hakkında verilen cezadan makul bir oranda indirim yapılması gerekir.
Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesi kararının değer azlığı yönünden de bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.