Hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından sanık ... hakkında yapılan duruşma sonunda; Hırsızlık suçlarında 142/2-h,145,62 maddeleri gereğince 10 kez 2 yıl 1 ay hapis cezasıyla mahkumiyetine ilişkin Ankara 31. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.06.2015 tarih 2015/276 E. ve 2015/686 K. sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizin 25.01.2017 tarih ve 2016/18986 E. 2017/681 K. sayılı ilamı ile, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK 53. madde 1.fıkra b. bendinde düzenlenen "seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına" hükmünün iptal edilmesi nedeniyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu yönünden DÜZELTİLEREK ONAMA, yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 24.02.2017 tarih ve 2015/238614 sayılı yazısı ile Düzeltilerek Onama kararının kaldırılarak mahkeme hükmünün Bozulması, yönünde itiraz talebinde bulunulması üzerine itirazla ilgili değerlendirme yapılmak üzerine dosya Dairemize gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:
TÜRK MİLLETİ ADINA
Dairemizin anılan kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 24.02.2017 tarih ve 2015/238614 sayılı itiraz istemi yerinde görülmemiş olduğundan itirazın Reddi ile 5271 sayılı CMK’nın 308/2. fıkrası uyarınca Dairemizin 25.01.2017 tarih ve 2016/18986 E. 2017/681 K. sayılı Red kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 15.03.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY : 'Yeni Türk Ceza Adalet Sistemi'nde “Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza” kuralı geçerlidir. Ancak bu kuralın; bileşik suç, zincirleme suç ve fikri içtimadan ibaret olmak üzere üç ayrı istisnası kabul edilmiştir.
Önce bu istisnaları birkaç cümle ile açıkladıktan sonra asıl konumuz olan aynı neviden fikri içtima konusuna biraz daha yoğunlaşmak istiyoruz.
1- Bileşik Suç : TCK'nın 42. maddesine göre, biri diğerinin unsurunu veya nitelikli hâlini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz. Örneğin; yağma suçunda, hırsızlık ve tehdit ve/veya yaralama suçları bütünleşerek bağımsız suç olma niteliklerini yitirmiş ve yağma suçunun birer unsuru haline gelmiştir.
2- Zincirleme suç : TCK'nın 43/1. maddesine göre, “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi halinde, faile tek ceza verilir. Ancak; bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.”
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, mutlaka, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı suçun aynı mağdura birden fazla işlenmesi gereklidir. Örneğin; sabah konuttan para, anahtar vs. çalınması ve aynı günün akşamı da, çalınan bu araç anahtarıyla konutun önünde park halinde bulunan aynı mağdura ait aracın çalınması halinde zincirleme suçun varlığı kabul edilebilir.
3- Fikri İçtima :
a) Aynı neviden fikri içtima;
TCK'nın 43/2. maddesine göre, aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanabilmesi için; aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi gerekir. Bu durumda faile tek bir ceza verilir. Ancak; bu ceza zincirleme suç hükümlerine göre artırılır.
Kanunun gerekçesinden örnek vermek gerekirse; “... bir sözle birden fazla kişiye sövülmüş olması durumunda, her bir mağdur bakımından ayrı sövme suçları değil, bir sövme suçu oluşur. Ancak, bu durumda suçun cezası birinci fıkrada belirtilen oranlarda artırılır.”
TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrasına göre, 1 ve 2. fıkra hükümleri kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında uygulanmaz. Yâni, hırsızlık suçunda koşulları varsa, zincirleme suç veya aynı neviden fikri içtima hükmü uygulanabilir.
b) Farklı neviden fikri içtima;
TCK'nın 44. maddesine göre, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” Örneğin; fail, bıçağı kalbine saplayarak maktülü öldürürken, onun gömleğini de kesmiştir, yâni bir fiille hem insan öldürme hem de, mala zarar verme suçunu işlemiştir. Bu durumda fail, yalnızca cezası daha ağır olan insan öldürme suçundan sorumlu olacaktır.
765 sayılı TCK'nın sisteminde; aynı neviden fikri içtima hükümleri yâni, TCK'nın 43/2. maddesinin karşılığı yoktur.
Hırsızlık suçu, TCK'nın 43/son fıkrasında sayılan istisnalardan olmadığı için, aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanabileceği başlıca suçlardandır ve mağdur sayısınca hırsızlık suçunun oluşacağı görüşü de 765 sayılı TCK dönemine ait bir görüştür.
O nedenle, 765 sayılı TCK'nın 80. maddesinin seksen yıllık tatbikatına göre oluşan içtihatlar, 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin 2. fıkrasını yâni, aynı neviden fikri içtima hükümlerini yorumlarken birinci derecede referans olamaz diye düşünüyoruz.
Aynı neviden fikri içtimanın, fikri içtimanın bir türü olmasına rağmen, TCK'nın 43. maddesinde düzenlenmesi yerine, Kanunda fikri içtimanın düzenlendiği TCK'nın 44. maddesine 2. fıkra olarak neden eklenmediği sorulabilir.
Kanaatimizce; iki nedenle böyle bir yöntem seçilmiş olabilir.
1- Kanunkoyucu, farklı neviden içtimadan ayrı olarak cezada bir miktar artırım yapılmasını, suç ve ceza siyaseti açısından daha uygun görmüştür.
2- Zincirleme suç ta olduğu gibi aynı neviden fikri içtimada da bazı suçların istisna kapsamında kalmasını istemiştir.
Kanuna göre; hırsızlık suçu birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmişse, gerçek içtima hükümleri yerine, TCK'nın 43/2. maddesinde düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması lâzımdır. 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesini ve özellikle, 2. fıkrada düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükümleri, 5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan üç temel ilkeden biri olan “Hümanizm İlkesi” ile 3. maddede düzenlenen “Suç ve Cezada Orantılılık İlkesi” ışığında yorumlanmalıdır. Yâni yorum ve uygulamalarımızla işlenen suçun ağırlığıyla orantılı cezaların verilmesine katkı sağlamalıyız.
Fiilin tekliği ya da çokluğu sorunu :
Yeni suç teorisine göre fiil(1); netice(2), nedensellik bağı(3), konu(4), fail(5) ve mağdur(6) gibi suçun maddi unsurlarından birisi olup, iradi insan davranışıdır.
Hırsızlık suçunda fiil ne zaman tektir? Sorusunun cevabını aradığımız için hırsızlık suçunun fiil unsurundan kısaca söz etmek gerekirse;
Suçun temel şeklinde fiil, '... başkasına ait taşınır bir malı ... bulunduğu yerden alma'dır.
TCK'nın 141. maddesinin gerekçesine göre de, “Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır.”
Fiilin doğal anlamda tekliği ile hukuki teklik kavramları farklıdır.
Dar bir yorumla, değişik zamanlarda işlendiği kabul edilebilecek fiillerin birden fazla olması, her zaman hukuken de birden fazla fiilin ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığını kabul etmemizi gerektirmez.
765 sayılı TCK'nın 80. maddesinde “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ibaresinin yer almasına karşılık, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde “değişik zamanlarda” ibâresine yer verilmesini de dikkate aldığımızda; yeni dönemde “geniş yorum”un kabul edildiğini, fiilin doğal olarak tekliği ile hukuki teklik kavramlarının aynı olmadığını, aralarında hukuki ve fiili kesinti olmayan, her biri tek başına da suç teşkil edebilen hareketlerin kısa süre içinde tekrarlanması halinde, bu hareketlerin bir bütün olarak tek bir fiil olarak kabul edilmesi gerektiğini, düşünmekteyiz.
Fiilin tekliği kavramı ile hareketin tekliği kavramları da aynı değildir. Kasten yaralama suçunda, kısa aralıklarla yapılan silah atışı ya da atılan yumruk sayısı birden fazla diye, atış ya da darbe sayısı kadar fiilin ve kasten yaralama suçunun varlığını veya cinsel saldırı suçunda duhûl sayısı kadar fiil ve suçun varlığını kabule imkan yoktur. Hırsızlık suçu ile ilgili olarak bir örnek vermek gerekirse; fail, üç ortağa ait olan (bunu fail de biliyor olsun ...) markete girip içeriden, 15 kg. çay, 20 kg. şeker, 50 kg. yağ, 50 kg. tuz, 70 koli deterjan, kasadan para, masanın üzerindeki cep telefonu ve saireyi aynı zamanda almış olsun. Bu örnekte çok sayıda alma fiili olmasına rağmen bunların hukuken tek bir fiil ve tek bir hırsızlık suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmasa gerekir.
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu düşüncelerden hareketle, 02.10.2007 günlü, 2007/6-195 esas ve 2007/197 karar sayılı kararında, “fiilin tekliği” konusunda geniş yorumu benimsenmek suretiyle, “yakınanın evinden para ve bir kısım eşya ile birlikte alınan otomobil anahtarıyla evin otoparkında bulunan aracın çalınmasının tek bir hırsızlık suçunu oluşturacağı”nı kabul etmiştir. YCGK, 21.05.2013 günlü, 2012/1543 esas ve 2013/257 karar sayılı kararında; “gündüzleyin bina içinden mağdura ait cep telefonu ve araç anahtarının çalınması, aynı günün gecesinde de; gündüz çalınan anahtarla mağdurun otomobilinin çalınmaya teşebbüs edilmesi suçlarını” fiiller arasında zaman bakımından aralık(fiili kesinti) bulunması nedeniyle zincirleme suçun varlığını kabul etmiştir.
YCGK, 08.06.2010 günlü, 11/98–143 esas ve karar sayılı kararında ise; “Kanunda “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları konusunda açıklık bulunmadığından, bu hususun her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmesi ve eylemin değişik zamanlarda işlenip işlenmediğinin belirlenmesi, bu bağlamda, aynı zaman kavramının dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıklarının da aynı zaman dilimi olarak kabul edilmesi” gerektiğini açıkça vurgulamıştır.
Tıpkı hırsızlık suçu gibi malvarlığına karşı işlenen suçlardan olan dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak YCGK, 16.04.2013 günlü, 2012/15-1407 esas ve 2013/140 karar sayılı kararında;
“sanığın eyleminin 12.000 liralık bir araç satışına özgülenmesi nedeniyle, mağdura değişik tarihlerde birden fazla havale yaptırmak suretiyle” ve 13.03.2012 günlü, 2012/15-488 esas ve 2012/97 karar sayılı kararında ise; “sanığın, kendisinin olmayan arsayı hileyle satarak(!) mağdurdan önce 5.000 lira, birkaç gün sonra da kardeşi öldüğü için tapuda devri sonradan vermek bahanesiyle 20.000 lira daha alması” eylemlerinin tek fiil ve tek suç olarak kabul edildiğini görüyoruz. Yargıtay 15. CD'nin de bu yönde çok sayıda kararı mevcuttur.
Aynı şekilde; yağma suçuna ilişkin olarak YCGK'nın 07.02.2012 günlü, 2011/6-332 esas ve 2012/21 karar sayılı kararında; “iş görüşmesi bahanesiyle iki mağduru ıssız bir yere götürüp darp ettikten sonra, önce kadın bulmalarını istediği, daha sonra mağdurlardan birini rehin tutup diğerini 1.000 lira getirmesi için tehdit ettiği, köye giden mağdurun bir miktar nakit para ve çeyrek altın bulup sanığa verdiği, '500 lirayı daha cuma gününe kadar getireceksin' diyerek rehin tuttuğu mağduru salıvermesi” eyleminde, sanığın iradesinin baştan itibaren mağdurdan belli bir miktar para almaya özgülenmiş olması gerekçesiyle, eylemde birden fazla mağdur ve fiil olmasına rağmen, tek bir fiil ve tek bir suçun varlığı kabul edilmiştir. Yargıtay 6. CD'nin de bu yönde çok sayıda kararı mevcuttur.
Dairemizin, oy çokluğuyla verdiği 16.01.2012 gün ve 2011/31869 esas ve 2012/778 karar sayılı kararında ise; “üç ayrı vakitte(... aynı gün ikindi, akşam ve yatsı vakitlerinde), üç ayrı camiiden olmak üzere, toplam 25 çift ayakkabı çalınması olayında, mağdur sayısınca (25 ayrı) suç değil; her bir camiiden gerçekleştirilen birden fazla mağdura ait ayakkabı çalınması fiili ayrı birer hırsızlık suçu kabul edilip, bu fiillerin mağdurları birden fazla olduğu için, aynı neviden fikri içtima hükümleri uygulanmak suretiyle üç ayrı camiden üç ayrı hırsızlık suçunun varlığı” kabul edilmiştir. Karara konu olayda, gerçek içtima yâni mağdur sayısınca fiil ve hırsızlık suçunun oluştuğu görüşünün kabulü hâlinde failin, çaldığı 25 çift ayakkabı nedeniyle, en az 25 yıl 200 ay yâni yaklaşık 41 yıl 7 ay (6545 SK değişikliğinden sonra ise 100 yıldan fazla ...) ceza alması gerekecektir. Bu cezanın fiilin ağırlığıyla orantılı olamayacağını değerlendirmekteyiz.
Fiilin tekliği ve çokluğu kavramları ile TCK'nın 43. maddesiyle yapılan düzenleme konularında doktrinde de büyük ölçüde yukarıda özetlenen Yargıtay kararlarındakine benzer görüşler dile getirilmiştir.
Nitekim Prof. Dr. İ. ÖZGENÇ; “ ... failin hırsızlık suçunun konusunu oluşturan her bir eşyanın mülkiyetinin farklı kişilere ait olmasına rağmen, bu eşya üzerinde bir kişi zilyed olabilir. Mülkiyeti farklı kişilere ait olan eşya üzerinde emanetçi konumunda bir kişi zilyeddir. Emanetçi ambarında bulunan mülkiyeti farklı kişilere ait eşyaların çalınması halinde, suçun mağduru, bu eşyalar üzerinde meşru zilyed konumundaki emanetçidir. Farklı kişilere ait olan eşyayı nakletmekte olan bir kamyoncu, bu eşya üzerinde meşru zilyeddir. Kamyondan bu eşyaların çalınması halinde, mağdur, zilyed konumundaki kamyon şoförüdür. Bu itibarla, söz konusu örnek olaylarda bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir.
Aynı şekilde eşya, üzerindeki hakimiyet bir başkasına tevdi edilmeden, mülkiyet veya zilyetlik devri olmaksızın, korumasız bir şekilde, hırsızlığa karşı herhangi bir tedbir almaksızın bir yerde bırakılmış olabilir. Örneğin yaygın bir uygulama olarak camilerde ibadet sırasında, kişiler ayakkabılarını herhangi bir koruma olmadan ayakkabılığa bırakırlar. Bu durumda olan eşya çalındığı takdirde, bunların mülkiyeti farklı kişilere ait olsa bile, kanaatimizce bir hırsızlık suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Başka bir ifadeyle, bu gibi durumlarda, çalınan eşyanın mülkiyetinin farklı kişilere ait olduğu göz önünde bulundurularak, eşyası çalınan kişi sayısınca hırsızlık suçunun işlendiği sonucuna varılmamalıdır.
Geceleyin bir konuta girmek suretiyle işlenen hırsızlık suçunda suçun konusunu oluşturan eşyalardan bir kısmının bayan ziynet eşyası, bir kısmının ise, ceket cebinden alınan cüzdan ile içindeki para ve çeklerden ibaret olması halinde; suçun konusunu oluşturan ziynet eşyalarının bir hanımefendiye, cüzdan ile içindeki para ve çeklerin ise bir beyefendiye ait olduğu ve dolayısıyla,
birden fazla kişiye karşı hırsızlık suçunun işlendiği düşünülebilir. Ancak, bu gibi durumlarda, bir hırsızlık suçunun işlendiğinin kabulü gerekir; TCK’nın 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümlerinin uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.
Bu açıklamalarımızdan çıkan sonuç şudur: Bir konuta girerek işlenen hırsızlık suçu örneğinde, konut içinde bulunan eşyalar üzerinde konutta bulunan bütün kişiler (aile bireyi olsun veya olmasın) müşterek zilyed konumunda olduğu için, bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, bu gibi durumlarda, birden fazla kişinin mağdur edildiği düşüncesinden hareketle, mağdur sayısınca suçun oluştuğunu ve dolayısıyla, gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılamaz ve keza; bir fiille aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlendiği düşüncesiyle T.C.K.’nın 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümleri gereğince hırsızlık suçundan dolayı verilmesi gereken cezanın artırılması yoluna gidilemez.” görüşündedir. (Prof. Dr. İ. Özgenç; Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 11. Bası, sahife; 587-588)
Hırsızlık suçunun tek fiille birden fazla mağdura karşı işlendiği hallerde, müşterek zilyetlik söz konusu ise artık, aynı neviden fikri içtima hükümlerinin de uygulanamayacağı görüşüne bizde iştirak ediyoruz.
Aynı şekilde, Prof. E. ARTUK, Prof. A. GÖKCEN ve Prof. C. YENİDÜNYA'da, Yargıtay CGK'nın 11.06.2013 gün ve 13/303-296 esas ve karar sayılı içtihadına konu olayda; sanığın, mağdur işçilerin soyunma odası olarak kullandığı kabinin içinde askılarda bulunan beş ayrı mağdura ait pantolon cebinden, aynı zamanda cep telefonu ve paralarını çalması olayında, TCK'nın 43/2 maddesinin uygulanması gerektiğini savunan azınlık görüşünün daha doğru olduğunu belirtmişlerdir. (Ceza Hukuku – Genel Hükümler, 9. bası, sahife; 715)
Bu açıklamalardan sonra somut olayı değerlendirecek olursak;
Sanığın, on (10) mağdura ait olup, bodrum katında olan ve bir arada bulunan su sayaçlarını söküp (aynı zamanda) çaldığında kuşku bulunmadığından, doğal olarak tek olmayan bu fiillerin hukuken tek bir fiil olarak kabul edilmesi ve nitelikli hırsızlık suçundan(TCK m. 142/2-h) birkez ceza verilmesi, ancak; bu tek fiilin birden fazla kişiye karşı işlenmesi nedeniyle verilecek cezanın TCK'nın 43/2. maddesinin yollamasıyla aynı maddenin 1. fıkrası uyarınca artırılması gerekir.
Mağdur tek olsaydı fiili de tek sayacağımız bu olayda mağdur sayısınca hırsızlık suçunun oluştuğunu kabul ile gerçek içtima hükümlerinin uygulanması doğru değildir. Bu nedenle itirazın kabulüne karar verilmesi gerekir. Bu sebeple, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.