(6762 S. K. m. 24) (818 S. K. m. 161)
Dava: Taraflar arasındaki tespit davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2 - Davalının temyizine gelince; her ne kadar mahkeme dairemizin 1989/1777-3995 sayılı ve 8.6.1989 bozma kararına uygun karar vermişsede, bozma kararının son bölümünde yeralan "öte yandan davalı tacir değilse" cümlesindeki "DAVALI" sıfatı yerine "davacı" yazılmamasının madi bir hata sonucu ileri geldiğini gözden kaçırmış bulunmaktadır. Gerçekte de, biraz dikkat edilmesiyle sözleşmede davacı borçlu göründüğünde BK.nun 161. maddesinin son fıkrasınca cezai şartın indirimin davacının tacir sıfatına haiz olup olmadığına bakılarak çözümlenmesi gerektiğine rahatlıkla kavuşulacak idi. Öte yandan meseleye bozma kararında açıklanan BK.nun 161/son fıkrasının uygulanmasına ilişkin olarak vurgulanan gerekçenin amacı açısından da bakılıp düşünüldüğünde; karara "davacı" yerine "davalı" sözcüğünün maddi bir hata sonucu yapıldığı belirgin olmaktadır.
İşte; konuya bu maddi hata açısından bakıldığında, mahkemece bozma kararına uyulma olgusunun davacı yararına usulü kazanılmış hak doğuracak nitelikte bir sonuç yaratacağı kabul edilmiyeceği çok açıktır.
Türk Ticaret Kanunun 24. maddesince tacir sıfatına sahip olan bir borçlu, aşırı olduğu iddiası ile cezai şartın indirilmesini hakimden isteyemez. Bu hüküm ile "Tacir sıfatını haiz borçlular" için BK.nun 161/lll. fıkrasına bir istisna getirilmiştir. Davacının tacir olduğu tespit edilmiştir. Öyleyse açıklanan yasa hükmünce (TTK.m. 24) cezai şarttan indirim yapılması hukuken mümkün değildir. Bu nedenlerle davanın tümüyle reddine karar verilmesi gerekirken az yukarıda açıklanan bozma kararına maddi hata neticesi yazıldığı anlaşılan "Davalı" sözcüğüne dayanılarak yazılı biçimde karar verilmesi yanlıştır. Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.
Sonuç: Birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, istek olursa peşin harcın iadesine, 8.10.1990 gününde oybirliği ile karar verlidi.
Full & Egal Universal Law Academy