(818 S. K. m. 44, 106) (743 S. K. m. 2) (YHGK 09.10.1991T. 1991/15-340 E. 1991/467 K.)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği konuşulup, düşünüldü:
Karar: Davacı; 29.4.1987 tarihli satış sözleşmesi ile davalı yükleniciden Mersin B... ... Mahallesi 857 ada 281 parselde kayıtlı taşınmaz mal üzerine yapılan inşaat halindeki binadan 10 numaralı daireyi en geç 2 sene içinde tamamlanması ve anahtarının teslim edilmesi koşuluyla, 29.4.1987 tarihinde tapudan satın aldığını, davalının sözleşmedeki edimlerini ifa edip daireyi teslim edemediğini, eksikliklerin giderilmesi için gereken 70.000.000 TL. ile yoksun kalınan kira kaybı için 8.000.000 TL. olmak üzere toplam 78.000.000 TL.'nın % 54 faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, yargılamaya gelmemişlerdir.
Mahkemece; borcun muacceliyetinden itibaren davalılar borçluların edimlerini ifa etmemeleri karşısında, davacı alacaklının makul bir süre bekledikten sonra haklarını kullanması gerektiğine ilişkin Yargıtay On beşinci Hukuk Dairesi'nin kararlarına dayanılmış, tesbit edilen makul süre tarihine göre hesaplanan 11.951.524 TL. giderimin % 54 faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiştir.
Hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında 29.4.1987 tarihinde düzenlenen satış aktinde; davalıların satım konusu daireyi sözleşmenin in'ikat ettiği tarihten itibaren 29 Nisan 1989 tarihine kadar tamamlayarak, anahtarını davacıya teslim etmeyi yüklendikleri açıkça kararlaştırılmıştır. Yine davalıların sözleşmedeki edimlerini ifa etmedikleri, yargılamada toplanan delil ve belgelerle kanıtlandığı gibi bu olguya yönelik taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Mahkemenin kabulü de bu doğrultudadır. Uyuşmazlığın çözüm noktası, davalılar borçluların sözleşmedeki edimlerini ifa etmemeleri, teslimde gecikmeleri halinde davacı alacaklının BK.nun 106/1. maddesinde belirlenen seçimlik hakkını borçlulara uygun bir süre bekledikten sonra bildirmek zorunda olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Gerçektede; BK.nun 106/1. maddesinde birinci bendine göre; önel verilsin veya verilmesin borcun yerine getirilmesinde direnilmesi halinde alacaklıya üç seçimlik hak tanınmıştır.
1- Her zaman gecikmiş işi yerine getirme (İFAYI) ve gecikme tazminatını isteme,
2- Sözleşmenin yerine getirilmesinden vazgeçilerek olumlu (müsbet) zararı isteme,
3- Sözleşmeden dönme (fesih) ve olumsuz (menfi) zararı isteme.
Yineleyelim ki, alacaklının ifada direnen borçluya (davalılara) uygun bir süre bekleyip BK.nun 106/11. maddesindeki seçimlik hakkını bildirmek zorunda bırakılıp bırakılmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekir. Öğretide yerleşmiş görüşlere göre, borcun ifa edilmemesi, farklı anlatımla yerine getirmede direnme halinde (gecikmiş ifa) alacaklı BK.nun 106/11'deki hakkını her zaman kullanabilir; ne var ki ardından hemen vurgulayalım ki, kullanmak zorunda da değildir. O nedenle alacaklı, borcun yerine getirilmesini (İFAYI) ve gecikme tazminatını zamanaşımı süresi içerisinde isteme hakkına sahiptir (Bkz. H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Sh: 501; Becker, İsviçre Medeni Kanun Şerhi, Borçlar Kanununun 1. Kısım Genel Hükümleri, 4. Fasikül, Dr. S. Özkök Çevirisi, Sh. 21; Oser Schönenberger, Borçlar Kanunu, Recai Seçkin Çevirisi Sh. 777).
Davacı alacaklı, bu seçimlik hakkını kullanamadığı takdirde birinci seçimlik hak olarak sözleşmenin yerine getirilmesini ve tazminat istediği yolunda bir karinenin varlığı kabul edilir (Bkz., Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt: 3,1. Bası, Sh. 292). Bu karine; yasa koyucunun alacaklının borcun ifasının ve gecikme nedeniyle zarar ve ziyanını her zaman isteyeceğini kabul etmesinin tabii bir sonucudur.
Diğer taraftan, somut olaya BK.nun 44 ve MK. nun 2. maddelerinin uygulama alanı bulunup bulunmayacağı konusuna da bir tartışma ve açıklama getirmekte de yarar vardır. BK.nun 98. maddesinin yaptığı yollama ile BK. nun 44. maddesi sözleşme ilişkilerinde de uygulanır. Anılan yasa maddesinde kural olarak zarar görenin kusuru, tazminattan indirim nedeni olarak kabul edilmiştir. Buradaki kusur BK.nun 41. maddesindeki teknik anlamdaki kusurdan farklılık arzeder. Burada özel nitelikte belirlenen davranışlar tazminatın saptanmasında etkili neden olarak kabul edilmiştir.
Bunlar, zarar görenin zarara razı olması yahut eylemin zararın oluşmasına veya zararın artmasına yardım etmesidir.
Bu özel nedenler olmadıkça zararın sonuçlarının bir bölümü davacı alıcıya yükletilemez.
Teknik anlamda bir kusur olmamakla beraber; zarar görenin kusuru belirlenirken kusurun belirlenmesine ilişkin yöntem ve tanımlardan yararlanır. Hal böyle olunca, zarar görenin kusurundan söz edebilmek için başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmamak suretiyle kınanabilen bir eylemin vücut bulması gerekir.
Açıklanan yasa kurallarının ışığında somut olaya bakıldığında, davacının zararın nedeni olan dairenin geç tesliminde kınanabilecek bir eylemiyle zarara razı olduğu yahut zararın oluşmasına ve artmasına neden olduğu iddia ve ispat edilememiştir. Aksine, davacının 106/11. maddedeki Seçimlik hakkını dilediği zaman ve zamanaşımı süresince kullanması, onun yasal hakkı olup, kınanacak bir davranış olarak kabul edilemez. Dahası, davacı, sözleşmenin yerine getirilmesinde ve dairenin tesliminde davalıyı duraksamaya düşürerek, işin gecikmesine neden olan bir eylemi de bulunmamaktadır. Her iki tarafın, sözleşmenin yerine getirilmesi ve teslimi konusundaki eylemli durumu da bunu doğrulamaktadır.
Bu nedenlerle davacının, BK.nun 44. maddesindeki özel hallere ilişkin bir eylemi bulunmadığı gibi yasaya uygun davranışını tazminatın indirilmesinin nedeni (kusur) olarak kabul etmek olanağı da yoktur.
Öte yandan, MK. nun 2/1. maddesinde anlamını bulan doğruluk ve güven kurallarının somut olayda tartışılması da mümkün değildir.
Sözleşmelerde kararlaştırılan hususların yerine getirilmesi, verilen sözün tutulması (Pacta Sunt Serventa-Akde vefa) ilkesi gereğidir. Olayımızda davalılar, satış sözleşmesiyle işin geç tesliminden dolayı ve geç teslim süresinin bütünü için tazminat-cezai şart ödemeyi kabul ettiklerine göre, bunu ve binadaki eksikliklerden kaynaklanan zararı dava tarihindeki rayiç değerleri ile eksiksiz olarak ödemek zorundadır. Esasen bundan kaçınma sözleşmeye doğruluk ve dürüstlük kurallarına aykırı davranış olur.
Davacının gecikme süresini tamamını kapsayan tüm tazminatı istemesi hakkın kötüye kullanılması şeklinde de nitelendirilemez (MK. m. 2/2).
Hakkın kötüye kullanılması, hakkın sırf başkasına zarar vermek için kullanıldığı hallerin dışında hem kendine yarar sağlamak ve hem de karşı tarafa zarar vermek kastı ile hakkın kullanıldığı hallerde söz konusu olabilir (Bkz. S. Ediz, age., Sh: 324).
Davacı, sözleşmeden doğan hukuka uygun bir hakkını kullanmakla kendine yarar sağlamaktadır, bu hakkını davalıya zarar vermek kasdıyla kullandığını söylemek asla mümkün değildir. Bu bağlamda, sözleşme ilişkilerinde, alacaklının, borcun uzun süre, yerine getirmemesine göz yumması halinde sözleşmenin yerine getirilmesi ve tazminat istemenin hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilmesi düşünülebilir. Ancak bu yolla seyrek ve olağanüstü hallerin varlığı halinde başvurulması gerektiği gözardı edilmemelidir. Özellikle bu durumlarda, uzun süre bekleme nedeniyle fiyat dalgalanmalarından yararlanma borçluyu zarara sokmak ve onun durumundan yararlanma kastının varlığı aranmalıdır (Bkz. Tandoğan, Mesuliyet Hukuku, Sh: 501, Borçlar Hukuku, Sh: 133-134; Becker, age., Sh: 21; Oser Schönenberger, Sh: 777).
Bu davada, davacıyı sözleşmeden doğan hakkını istemesinde ne kınanacak bir eylemi veya zarar vermek kastı olduğu belirlenmemiştir. Tüm bu ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 9.10.1991/15-340 esas,1991/467 karar). Şu durum karşısında, satım konusu dairedeki eksiklikler yönünden bilirkişi raporları arasında çelişkiler uzman bilirkişilerle giderilmeli bunların dava tarihindeki süresinin değeri esas alınmalı, geç teslim tazminatı eksiksiz hesaplanmalı hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde karar verilmelidir.
Mahkemece, Yargıtay On beşinci Hukuk Dairesi'nin, Hukuk Genel Kurulu'nca benimsenmeyen görüşüne dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması, usule ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
Sonuç: Yerel Mahkeme kararının açıklanan nedenler altında davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 15.06.1995 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy