(2004 S. K. m. 72)
Dava: M. Toker vekili avukat H.Kayam ile S. Ünal vekili avukat Ö. Dinçer aralarındaki dava hakkında Silifke Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen 21.10.1994 tarih ve 612-695 sayılı hükmün Dairenin 12.6.1995 tarih ve 5634-5723 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalı avukatı tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği konuşuldu.
Karar: Davacı, mal bedeli karşılığı olarak tanzim ettiği çeki almasına rağmen davalının malları teslim etmediğini öne sürerek karşılıksız kalan 14.300.000 TL. lık çekin iptaline çek nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı çekin önceden teslim edilen mal bedeli olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece davanın kabulüne çek bedeli üzerinden %40 tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiş, Dairemizce onanmış bu defa davalı karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
1- Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK. nun 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan davalının diğer karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.
2-Borçlu icra takibinden önce veya takipten sonra borçlu olmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme talep üzerine alacağın %15inden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durulmasına karar verilemez. Ancak bu halde borçlu icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini mahkemeden talep hakkına sahiptir. (İcra İflas Yasasının 72. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkraları) Aynı maddenin 4. fıkrasında ise borçluyu menfi tesbit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetle olduğu anlaşılırsa talebi üzerine borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın %40ından aşağı olamaz yazılıdır. Maddenin çok açık metninden anlaşıldığı üzere borçlu lehine hükme bağlanan bir menfi tesbit davasında lehine %40 tazminata karar verilebilmesi öncelikle alacaklının bir icra takibi yapmış olması bu takibin de kötü niyetle yapıldığının anlaşılması koşuluna bağlanmıştır. Davacı tarafından aleyhine icra takibi yapıldığına ilişkin bir iddia bu davada ileri sürülmemiş mahkemece de varlığı tesbit edilmemiştir. Bu davada davacının aldığı ihtiyati tedbir kararı ise sadece muhatap bankaya yönelik olup çek konusu meblağın dava sonuna kadar başkalarına ödenmemesini bildiren ödeme yasağı niteliğinde bir karardır. Bu nitelikteki bir karar alacaklının hamili bulunduğu çekten dolayı icra takibi yapmasına mani olamayacağı gibi, kararın varlığı da icra takibinin yapılmış olduğunun kabulünü gerektirmez. Bu durumda da anılan yasanın 72/4 maddesindeki %40 tazminata hüküm için gerekli yasal koşullarının gerçekleştiğinden söz edilemez. Mahkemenin açıklanan bu yönleri göz ardı ederek davacı alacaklı lehine çek bedeli üzerinden %40 tazminata karar vermesi usul ve kanuna aykırıdır. Ne var ki bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK. 438/7 maddesi hükmü gereğidir. Dairemizce temyiz aşamasında mahkeme kararı bu gerekçelerle düzeltilerek onanacak iken zuhulen aynen onandığı bu kere yeniden yapılan incelemeyle anlaşıldığından davalının karar düzeltme istemi kabul edilmeli, dairemiz onama kararı kısmen kaldırılıp hüküm düzeltilerek onanmalıdır.
Sonuç: 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer karar düzeltme istemlerinin REDDİNE, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının karar düzeltme isteminin kabulü ile dairemizin 12.6.1995 gün 5634-5723 sayılı onama kararının kaldırılmasına mahkeme kararının hüküm fıkrasındaki çek bedeli üzerinden %40 tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine sözlerinin karardan tamamen çıkarılmasına, bunun yerine aynen koşulları oluşmayan tazminat isteminin reddine sözlerinin yazılmasına mahkeme kararının bu şekilde düzeltilerek ONANMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 07.09.1995 gününde oybirliği ile karar verildi.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy