(2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat Ufuk Bahar İ. geldi, diğer taraftan gelen olmadığından duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak, dosya incelendi gereği düşünüldü.
Karar: Davacı, 5.7.1999 günlü gayrimenkul satış sözleşmesinde komisyoncu olarak yer aldığını satış bedelinin %3.üne tekabül eden 7134 mark karşılığı 4.347.276.822 Tl. alacağı ödenmediğinden icra takibi yaptığını, yapılan icra takibine yöneltilen itirazın iptali ile inkar tazminatına hükmolunmasını talep etmiştir.
Davalı, satılan taşınmazın satışında baz istasyonu bulunması nedeniyle ayıplı bulunduğunu, bu yünden almaktan vazgeçtiğini, kaporanın da iade edildiğini, davacının daha önce açtığı itirazın iptali davasından dolayı artık dava açma hakkı bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, İİK/67 maddesi 4. fıkrasına göre alacaklı davacının borçlu davalı hakkında başlatılan ve itiraz edilen icra takibi hakkında, itirazın temliğinden itibaren 6 ay içinde itirazın kaldırılması talebinde bulunmadığından artık ilamsız takipten kaynaklanan itirazın iptali davasının dinlenemeyeceğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
İİK. 67/4 maddesinde davacı alacaklının davalı borçlu hakkında başlatılan ve itiraz edilmesi halinde itirazın tebliğinden itibaren 6 ay içinde itirazın kaldırılması talebinde bulunmaması durumunda bir daha ilamsız takip talebinde bulunamayacağı hükmü yer almaktadır. Ne var ki somut olayda Kadir D. 1999/5829 nolu dosyada şahsı adına icra takibinde bulunmuş daha sonraki icra takibini ise 2002/1650 nolu icra dosyası ile tüzel kişiliği haiz olan davacı limited şirket icra takibinde bulunmuştur. Bu nedenle somut olaya göre İİK.67/4 maddesinin uygulama olanağı bulunmamaktadır. Davacı şirket 2002/1650 esas nolu icra dosyasında 30.1.2002 tarihinde ilamsız takip başlatmış ödeme tebliğ edilmiş eldeki dava ise 15.3.2002 tarihinde açılmıştır. Bu nedenle davacının tüzel kişililik sıfatıyla açtığı takibe yöneltilen itirazın iptali davasının esasına girilerek incelemesi gerekirken olayda uygulama olanağı bulunmayan İİK. 67/7 maddesi dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan gerekçelerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, 275.000.000 lira duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 18.02.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy