(2004 S. K. m. 67) (4721 S. K. m. 634) (818 S. K. m. 101, 213) (2644 S. K. m. 26)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat Gülser Erkoç gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı ile birlikte maliki oldukları taşınmazın ortaklığın giderilmesi davasında satışına karar verilmesi üzerine 7.10.1998 tarihli protokol gereği davalı hissesini 1.500.000.000 TL. sına almaya karar verip 500.000.000TL. peşin ödeyip vade farkı da gözetilerek 500.000.000 ve 700.000.000 TL. lık iki senet verdiğini, 500.000.000 TL. lık senedin borçlusu tarafından ödenmemesi üzerine yeniden 500.000.000 TL. lık başka bir senet verdiğini, bu senetlerin bedellerinin ödenmesine rağmen davalının tapu devrinden kaçındığını, davalıya yaptıkları ödemelerin tahsili için başlatılan icra takibine davalının haksız itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı, ise, davacının protokole uymadığını, süresinde ödeme yapmadığını, 700.000.00 TL. lık senedin bu alışverişle ilgisi olmadığını, sözleşmedeki faizin aylık da olmadığını belirterek davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne 2.343.150.000 TL. asıl alacak, aylık %8'den 605.454.027 TL. birikmiş faiz ve takip tarihinden aylık %8 faiz ile takibin devamına karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair itirazlarının reddi gerekir.
2- Taraflar arasında yapılan 7.10.1998 tarihli protokol, tapulu taşınmaz satışına ilişkin olup resmi şekilde yapılmadığı için MK. 634, BK. 213, TK. 26 maddeleri hükmü gereği, geçersizdir. Taraflar aldıklarını sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre aynı anda iade etmekle yükümlüdür. Davacının dayandığı protokolde, ödediği paranın iadesi halinde uygulanacak faiz yönünden açıklık olmadığı gibi, davacı icra takibi yapmadan önce davalıyı temerrüde düşürdüğünü iddia ve ispat edememiştir. BK. 101 maddesi gereği muaccel bir borcun borçlusu ancak alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. İcra takibinden önce davacı davalıyı temerrüde düşürmediğinden, icra takip tarihine kadarki süre ile ilgili birikmiş faiz isteyemeyeceği gibi, sözleşmede davacının ödediği paranın iadesi durumunda aylık %8 faiz uygulanacağına dair hüküm olmadığından, ancak icra takip tarihinden itibaren yasal faiz isteyebilir. Mahkemece bu husus gözardı edilerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
3- Dava itirazın iptali davası olarak açılmış ve alacaklı davacıda %40 oranında icra inkar tazminatı talep etmiştir. İİK 67/2 maddesi gereğince borçlunun itirazının haksızlığına karar verildiğinde, alacaklı lehine kabul edilen asıl alacağın %40'ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Dava konusu alacak muayyen ve likit olup, yasal koşulları oluştuğu halde davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Sonuç: 1. bentte belirtilen nedenle davalının sair itirazlarının reddine 2.bentte belirtilen nedenle hükmün davalı, 3.bentte belirtilen nedenle davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 250.000.000 lira duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, 16.04.2002 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy