(2886 S. K. m. 62) (818 S. K. m. 106, 108)
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı, ihale sonucunda düzenlenen sözleşmeyle 15000 kg kaşar peyniri ve 57000 kg beyaz peynir teslimini taahhüt eden davalının 7000 kg beyaz peynir ile 2000 kg kaşar peynirini teslim ettiğini, kalan miktarı vermemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilerek, 2100 kg kaşar peyniri için yeniden ihale düzenlendiğini ve daha yüksek bedelle başka bir firmadan satın alındığını, beyaz peynir ihtiyacının ise MSB İç Tedarik Bölge Başkanlığı Depolarından 5000 kg temin edilerek karşılandığını ileri sürerek, oluşan idare zararı toplam 7.141.900.000 TL.nin ilk ihale tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınmasını istemiştir.
Davalı, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davalının sözleşme şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle teminat mektubunun nakde çevrildiği, bu nedenle davacının bir zararı bulunmadığı belirtilerek, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Davalının taahhüdünde bulanan 57000 kg beyaz peynirden 7000 kg.nı, 15000 kg kaşar peynirinde 2000 kg.nı teslim edip, kalanını teslim etmediği, sözleşmenin haklı olarak feshedilip, 2100 kg kaşar peyniri için yeniden ihale düzenlendiği ,2. ihalede dava dışı bir firmadan farklı bir bedelle satın alındığı, 5000 kg beyaz peynir ihtiyacının ise, İç Tedarik Bölge Başkanlığı depolarından karşılandığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık bu durumda davacının zararını davalıdan isteme hakkının olup olmadığı ile miktarında toplanmaktadır.
2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 62. maddesi sözleşmenin feshi halinde teminatın irad kaydedileceği, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğini hükme bağlamakla yetinmiş, istenebilecek zarar miktarı ve niteliği ile koşulları konularına değinmemiştir. Hesabın genel hükümlere göre, tasfiye edileceğini açıklamakla yetinmiştir. Taraflar arasındaki sözleşme ve şartnamede, bu yasa hükmüne uygun düzenleme yapılmıştır. Hal böyle olunca da, gerek yasanın gerekse sözleşme ve ekli belgelerin yollama yaptığı B.K. 106 ve 108. maddeleri uyarınca haklı fesih nedeniyle davacı idarenin menfi zararına değişik bir anlatımla, sözleşmenin geçerliliğine ifa edileceğine güvenmekten, buna rağmen sözleşmenin feshi ile hükümsüzlüğünden doğan kaçırılmış fırsatlar karşılığını isteyebileceğinin kabulü gerekir. Burada üzerinde durulması gereken husus, menfi zararın hesaplanmasında özellikle kaçırılan fırsatların değerlendirilmesinde ilk ihaleye davalıdan başka katılımların olup olmadığının ve ilk ihale şeklinin alınan mal miktarının değiştirilmiş olup, olmadığının etkisi ve derecesidir.
Mahkemece yapılacak iş, kaşar peynir ihalesinde davalıdan başkalarının da iştirak ettiği anlaşıldığından, davalıdan sonra en uygun teklif yapanın, teklifindeki birim fiyat kaçırılan fırsat kabul edilerek 2. ihale gününde ilk ihalede malın alınması halinde ödenmesi gereken birim fiyatı, bu konuda uzman bilirkişiler aracılığı ile gerekçeleri de açıklanmak suretiyle tespit etmek, tespit edilen bu birim fiyata göre, 2. ihalede alınan miktara göre ödenmesi gereken gerçek bedeli bulmak daha sonra ilk ihalede kaçırılan fırsata göre, ödenmesi gereken bedel arasında fark olup olmadığını araştırmak, davacı idare aleyhine bir fark oluştuğunda, bu farka davacının menfi zararı olarak hükmetmek, davacı lehine bir farkın oluştuğunun sabit olmaması halinde ise zarar gerçekleşmediğinden davanın reddine karar vermekten ibarettir.
2) İdarece, beyaz peynir ihtiyacı için ise 2. bir ihale düzenlenmeyip, İzmir İç Tedarik Bölge Başkanlığı Depolarından 5000 kg temin edilerek karşılandığı açıklanmaktadır. Taahhüdün ifa edilmemesi nedeniyle, alacaklının tazminat talebinde bulunabilmesi için, bir zararın doğmuş olması gerekir. Somut uyuşmazlıkta, davalı teslim etmeyi taahhüt ettiği 57000 kg beyaz peynirden 7000 kg.nı teslim etmiş, kalan miktarı teslim etmemiştir. Davacı, davalı taahhüdünü yerine getirmediğinden, sözleşmeyi fesh etmiş, teslim edilmeyen beyaz peynirlerin alımı için yeni bir ihale düzenlememiştir.
Beyaz peynir ihtiyacını, Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlığı depolarından karşılamıştır. Davacı feshedilen sözleşme ve teslim edilmeyen beyaz peynirler nedeniyle yeni bir ihale açmamış, yasada öngörülen usullerden herhangi biriyle beyaz peynir almamış olduğundan, sözleşmenin ifa edilmemiş olmasından dolayı bir zararın varlığından söz edilemez. Kaçırılan fırsat ilkesine göre, yapılacak zarar hesabında mutlak suretle ikinci alımdaki fiyatın bilinmesi, idarenin gecikme kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti gerekmekte olup, beyaz peynir için 2. ihalenin (alımın) yapılmamış olduğu, bu aşamada tazminat miktarının belirlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle davacının beyaz peynir ihtiyacından oluşan zararının varlığından söz edilemez.
Mahkemece yukarıda açıklanan nedenlerle, idarenin sadece kaşar peyniri alımı için sınırlı kalmak üzere, davalının taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle oluşan idare zararı belirlenmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, aksi yazılı düşüncelerle davanın reddine karar vermiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, 7.3.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy