(818 S. K. m. 101) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, 24.6.1990 tarihli sözleşmeye göre davalının inşa etmeyi vaat ettiği ticaret merkezinden bir dükkan tahsis ederek sattığını, 1992 yılı Haziran sonunda teslim etmeyi vaat ettiğini, toplam 153.360.000 TL ödediğini, davalının edimini yerine getirmediğini, inşaata başlamadığını 26.1.1998 tarihinde noterden ihtarname çektiğini, davalının 19.3.1998 tarihli cevabi yazısında inşaat yapılacak alanın sit alanına alınmasından, imar durumuna müsait olmamasından dolayı kusursuz ifa imkansızlığından bahsettiğini, davalı aleyhine Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesine 2.6.1999 tarihinde 1999/489 esas 2001/260 karar nolu ile dava açtığını ve kesinleşmiş karar ile lehlerine bilirkişi 14.016.000.000 TL zarar hesapladığını, taleplerinin 1.000.000.000 TL olduğundan bu bedele hükmedildiğini, 1.000.000.000 TL kısım için ilamlı takip bakiye 13.000.000.000 TL içinde 2002/2335 esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını davalının buna itiraz ettiğini ileri sürerek davalının itirazının iptali ile %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı istemiştir.
Davalı, zamanaşımının 1 yıl olduğunu, istisna akdi kabul edildiğinde 5 yıllık süreye tabi bulunduğunu, taraflar arasındaki harici sözleşmenin geçersiz olduğunu, davacının daha önce açtığı davada alının bilirkişi raporları doğrultusunda talepte bulunmasının usul ve kanuna aykırı olduğunu savunarak %40 kötü niyet tazminatı isteminde bulunmuştur.
Mahkemece, Kadıköy 1. İcra Müdürlüğünün 2002/2335 esas sayılı ilamsız takip talebinin 13.000.000.000 TL. nın takip tarihi olan 5.3.2002 tarihinden 30.6.2002 tarihine kadar %60, 1.7.2002 tarihinden itibaren %55 yasal faizi ile birlikte olmak üzere davalı borçlunun itirazının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, işlemiş faize ilişkin talebin BK.nun 101. md. hükmüne göre reddine, İİK. 67/2. maddesine göre alacak likit olmadığından ve yargılama ile belirlendiğinden davacı yararına icra inkar tazminatının tayinine yer olmadığına, ret olunan kısım içinde aynı gerekçe ile davalı yararına icra inkar tazminatının tayinine yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davacı Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1999/489 esas, 2001/260 karar sayılı dava dosyasında dava açarken, davalı kooperatifin sattığı iş yerini teslim etmemesi nedeniyle meydana gelen zararını 27.715.831.857 TL olarak belirtmek suretiyle şimdilik 1.000.000.000 TL. ya ilişkin talepte bulunup fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş ve davalıya çektiği 24.9.1999 tarihli Kartal 5. Noterliğinden çektiği ihtarname ile davada fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 27.715.831.858 TL. lık zarardan şimdilik 1.000.000.000 TL kısmın dava edildiğini, 27.715.831.857 TL. lık meblağın tamamını ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içersinde taraflara ödenmemesi halinde dava edilmeyen kısım için dahi dava tarihinden itibaren en yüksek reeskont faizi ile sorumlu olacağını bildirmiştir. Bu durumda davalının temerrüde düşürülmesi için ortada bir ihtarın varlığı kuşkusuzdur. Ancak dosya içeriğinden ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiğine dair bir belge ve işarete rastlanmamıştır. İhtarnamenin varsa tebliğ tarihi araştırılarak tebliğ tarihinden itibaren 3 gün ilave edilmek suretiyle davalının temerrüde düştüğü tarih belirlenip, buna göre faize hükmedilmesi, şayet davalıya yapılmış bir tebligat yoksa şimdiki gibi faizi hükmedilmemesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 28.01.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy