(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 486)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı S. Sanay ve vekili avukat H. Kandemir ile davalı vekili avukat C. Güleroğlu'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı ve dava dışı diğer borçlu N. Ateş ile Kooperatif hisse devrine yönelik olarak protokol düzenlediklerini, davalıların protokole uymadığını, protokolden kaynaklanan alacağının tahsili için yaptığı icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline %40 tazminata karar verilmesini istemiştir.
Davalı, sorumlu olduğu yasal bir borcu bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davalının borçlu olduğu ispat edilmediğinden davanın reddine %40 kötüniyet tazminatına karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Davacının davada dayandığı 22.11.1997 tarihli sözleşme ile dava dışı N. Ateş'e ait A. Toprak SS Kooperatifindeki bir hissenin 150.000 Dm karşılığında davacıya satımı konusunda aralarında anlaşmış, davalı İ. Bulak da bu sözleşmeyi kefil olarak imzalamış, ve satıcı N. Bulak 150.000 DM tutarlı teminat bonosu vermiştir. İmzası inkar edilmeyen bu belgeye göre davalı adi kefildir. Davalının Borçlar Kanunu 486/1 madde uyarınca borç ile mutalep olması ancak kefalet akdinden sonra borçlunun iflas etmesi veya hakkında takibat icra olunup da alacaklının hatası olmaksızın semeresiz kalması yahut borçlu aleyhinde Türkiye'de takibat icrasının imkansız hale gelmesi ile meşruttur. Asıl borçlu N. Ateş'in 9.1.2000 de öldüğü alınan teminat senedine bağlı olarak yapılan Şişli 5. İcra müdürlüğünün 1999/8590 sayılı dosyasında borçlunun mal beyanı vermesinden sonra işlem yapılmadığı, senedin davacıda olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Davacı, öncelikle asıl borçlu ve mirasçılarına BK. 486/1 maddesine uygun olarak müracaat edip alacağını tahsil edememesi halinde davalı kefile yönelebilir. Davada bu husus iddia ve ispat edilmemiştir. Davanın henüz dava şartı oluşmadığı gerekçesi ile reddi gerekirken yazılı şekilde esastan reddi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
2- İİK. nun 67/2 maddesine göre kötü niyet tazminatına hükmedilmesi için alacaklının haksız ve kötü niyetli olması gerekir. Davacı takip alacaklısının kötü niyeti ispat edilememiştir. Kötü niyet tazminatına hükmedilmesi de yanlış olup bozma nedenidir. Açıklanan yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün gerekçesi değiştirilerek ve düzeltilerek onanması HUMK. nun 438/7 ve son maddeleri gereğidir.
Sonuç: Yukarıda birinci bentte açıklanan şekilde kararın gerekçesinin değiştirilmesine, ikinci bent gereğince hüküm fıkrasının ikinci bendinin hükümden tamamen çıkarılarak yerine yasal koşulları bulunmadığından kötü niyet tazminatı isteminin reddine sözlerinin yazılmasına hükmün değiştirilen gerekçe ve şekliyle ONANMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 400 lira duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 15.09.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy