MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalının müteahhit olarak inşaa ettiği 3 katlı işyerinin inşaatının yapılıp bitirlmesi ve sonrasında ortak olarak konfeksiyon mağazası olarak çalıştırmak üzere anlaşma yaptıklarını ve bu amaçla davalıya 70.000 dolar verdiğini, inşaatlarda da bilfiil çalışarak inşaatının bitirildiğini, ancak iskan sorunları ve ekonomik kriz nedeni ile mağaza olarak işletilmesi kararından vazgeçildiğini, ödediği 70.000 doların iadesine ilişkin olarak kendisinin lehdar olarak yazıldığı 50.000 dolarlık senet verildiğini ancak bu senet bedelinin de ödenmediğini ileri sürerek, 70.000 doların faizi ile ödetilmesini istemiştir.
Davalı, davacının hiç bir nakdi ve ayni bir yardımının bulunmadığını, arsa sahiplerine ait yerleri kiraladığını , yaptırdığı dekarasyon bedellerine karşılık kendisinin aracılığı ile arsa sahibi ile protokol yapıldığını ve 50.000 dolarlık senede lehdar olarak davacı ismi yazılarak teslim edildiğini, kendisinin hasım olmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 65.000 dolar alacağın davalıdan faizi ile tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, davalının müteahhit olarak inşaatına başladığı 3 katlı dükkanın birlikte inşaatının yapılıp bitirilmesi ve konfeksiyon dükkanı olarak işletilmesi için anlaşma yapıldığını ve 70.000 doların bu nedenle davalıya ödendiğini inşaatın bitiminde ortaklık konusunun faaliye geçmediğini 2009/13062-2010/4300
Ileri sürerek ödediği bedelin tahsili istemiyle eldeki davayı açmıştır. Davalı da yargılama aşamasındaki beyanlarında, inşa ettiği dükkanlarda ortak işyeri açmak üzere davacı ile anlaştıklarını, davacının bu amaçla arsa sahiplerinin hisselerini de kiraladığını ve bu dükkanlara yapılan tadilatların giderlerinin ortak olarak karşılandığını, kendisine para verilmediğini, davacının ortak işyeri açmaktan vazgeçince, mağduriyetinin önlenmesi için aracı olduğunu 50.000 dolarlık senet verildiğini kendisinin sorumlu olmadığını savunmuştur.
HUMK.nun 76. maddesi uyarınca davada maddi olguların açıklanması taraflara, ileri sürülen maddi olguların hukuki nitelendirilmesi ve uygulanacak yasa maddelerinin tespit edilmesi ise ... ait bir görevdir. Davadaki ileri sürülüşe göre, davacı tarafından varlığı iddia edilen bu sözleşme ise, Borçlar Kanununun 520 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık sözleşmesi olup, uyuşmazlığın da adi ortaklık hükümlerine göre çözümlenmesi gereklidir.
Borçlar Kanununun adi ortaklığa ilişkin 520 ve onu izleyen maddeleri gereğince adi ortaklığın kurulabilmesi için yazılı şekil gerekli olmayıp, adi ortaklık sözleşmesi sözlü olarak da yapılabilir. Davacının iddiası ve davalının açıklamalarına göre, konfeksiyon işletmesinde ortaklık kurulmak üzere anlaşma yapılıp akabinde ortaklığın fiilen son bulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Ortaklık son bulduğuna göre tasfiyenin de mahkemece bizzat yaptırılması gerekir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir. BK.nun 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin bu sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.nun 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gerekir. Açıklanan bu hukuki olgular karşısında öncelikle ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle aktif ve pasif mal varlığı belirlenmeli, taraflardan ortaklık hesabını gösterir hesap istenilmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen varlığın ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar tasfiye konusunda anlaşamadıkları takdirde, mahkeme tayin edeceği tasfiye memuru marifetiyle tespit edilen ortaklık varlığının değerleri bilirkişi marifetiyle belirlenip, elde edilen gelirden veya belirlenen değerlerinden öncelikle ortaklığın borçları ödendikten sonra kalan kısmın taraflar arasında paylaştırılmasına karar verilmelidir. Mahkemece , açıklanan şekilde tarafların iddia ve savunmaları üzerinde durularak, protokol hükümleri değerlendirilerek yukarıda açıklanan şekilde fesih ve tasfiyeye karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bozulması gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 1.4.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile kararın onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozulması yönündeki kararına katılamıyorum.