MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı Ortaklık, Avukat ...’in kurucu ortağı olduğunu, ... ile davalı arasında 16.6.1999 tarihli avukatlık ücret sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmeyle davalıya ait hukuki işler ile icra dosyaları ve davaların takibinin kararlaştırıldığını, 2002 yılında aralarındaki hukuki münasebetin sona erdirildiğini, ancak ... 3. İflas müdürlüğü’nün 1999/2 sayılı iflas dosyasının sonuna kadar takip edildiğini, iflas dosyasında yapılan taşınmaz satış ihalesinin kesinleşmesi aşamasında haksız olarak azledildiklerini, ihtarnameyle muaccel olan alacaklarını istediklerini, sözleşmeye göre 39.879,00 YTL için ... 2. İcra Müdürlüğü’nün 2007/3679 sayılı dosyasıyla takibe geçtiklerini, toplam 40.457,43 YTL alacak için yapılan takibe davalı tarafından itiraz edildiğini, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini, ayrıca, hasma tahmil olan 32.795,00 YTL’nin de davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulü ile icra dosyasına vaki itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatı ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2009/6561-2010/142
2-Davacı, eldeki davasında hasma tahmil olunan vekalet ücretini de talep etmiş, mahkemece ispatlanamadığından bahisle bu kalem istemin reddine karar verilmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 174. maddesi hükmüne göre azil haksız ise avukatlık ücretinin tamamına hak kazanacağı gibi 1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 164/son maddesi hükmüne göre, karşı tarafa yüklenen ücret de avukata aittir. Karşı tarafa tahmil edilecek vekalet ücretinin miktarı, dava ve icra takibinin sonuçlanması ile belli olur. Vekil edenin avukatına ödeme borcu da bunun karşı taraftan tahsil edildiği anda doğar. Henüz karşı taraftan vekalet ücreti alacağını tahsil etmemiş olan müvekkilden, avukat bu alacağını isteyemez. Diğer bir deyişle alacak henüz muaccel olmamıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da; ... 3. İflas Dairesinin 1992/2 E. Sayılı dosyasında azil tarihi itibariyle alacaklı yararına tahakkuk etmiş bir tahsilat veya ücret alacağı olmadığı gibi aciz vesikasına bağlanmış bir alacağın mevcut olmadığı da belirlenmiştir. Bu nedenle mahkemece; hasma tahmil olunan vekalet ücreti alacağının henüz muaccel olmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, ispatlanamadığından bahisle reddedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
3-İİK.nun 67/2. maddesi hükmünce icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan alacağının mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir.Bunlardan ayrı olarak alacağın likit ve belli olması da gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenebilmek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinmesi mümkün nitelikte bulunması yeterli olup, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tesbit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. İcra İnkar tazminatı aleyhinde yapılan icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Açıklanan yasal kurallar ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken mahkemece yanlış değerlendirme sonucu bu istemin reddine karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
4-Davacı, takibe geçerken 518.43 YTL faiz alacağıyla birlikte toplam 40.457.43 YTL alacak üzerinden faiz istemiş, mahkemece itirazın iptaline karar vermiş olmakla faize faiz uygulanmış olmaktadır. Oysa BK.nun 104/son maddesi uyarınca faize faiz yürütülemez. Öyle olunca asıl alacak üzerinden takipten itibaren faiz uygulanması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
2009/6561-2010/142
Ne varki, bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması gerekir.
SONUÇ:Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle, tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenle gerekçenin "hasma tahmil olunan“ alacak henüz muaccel olmadığından bu kalem istek yönünden açılan davanın reddine” şeklinde düzeltilmesine, üçüncü bentte açıklanan nedenle Hüküm kısmında yer alan “Davanın yerinde görülmeyen inkar ödencesi isteminin reddine dair cümlenin karardan tamamen çıkartılarak yerine, “asıl alacağın %40’ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,” cümlesinin yazılmasına, dördüncü bentte açıklanan nedenlerle, hüküm kısmının birinci cümlesinde takibin devamına sözcüklerinden sonra gelmek kaydıyla, “sadece asıl alacağa takipten sonra yasal oranda faiz uygulanmasına, sözcüğünün ilavesine, kararın değiştirilmiş ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde taraflara iadesine, 18.01.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.