... Beld. Başk. Vekili avukat ... ile ... İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 13.5.2010 tarih ve 186-265 sayılı hükmün Dairenin 10.6.2011 tarih ve 12070-9137 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.
KARAR
Davacı, 400.000 litre motorin alımı için yapılan ihale sonunda davalı ile sözleşme imzaladıklarını, davalının teslim ettiği 24.722 litre motorinin şartnamede aranan niteliklere uygun olmadığı tespit edildiğinden sözleşmenin feshedildiğini, kati teminat mektubunun hazineye gelir kaydedildiğini, Kamu İhale Kanunu’nun 25. ve ihale sözleşmesinin 42.1. maddesine göre kesin teminatın 5 katı tutarında cezai şartın 170.750.00 TL'nin faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, feshin haksız olduğunu, davaya konu motorinin TSE standartlarına uygun bulunduğunu ve davacı tarafından kullanıldığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dairemizin 10.06.2011 tarih ve 2010/12070 esas, 2011/9137 karar sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş; davalı karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK'nun 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme isteğinin reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Davacı belediyenin 400.000 litre motorin alımı için açtığı ihaleyi davalı şirketin kazandığı, taraflar arasında 2.11.2004 tarihli sözleşmenin imzalandığı, davalı yüklenicinin bu işe ilişkin olarak 34.150.00 TL kesin teminat verdiği uyuşmazlık konusu değildir. Dava, davalının
25.11.2004 tarihinde teslim ettiği 24.722 litre motorinin şartnamede aranan niteliklere uygun olmadığı gerekçesiyle teknik şartnamede öngörülen cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Davaya konu 24.722 litre motorinin şartnamede aranan niteliklere uygun bulunmadığı hususu, sözleşmenin feshine ilişkin olarak taraflar arasında görülen ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/495 esas, 2007/676 karar sayılı dosya içeriği ile sabit olduğu gibi mahkemenin de kabulündedir. Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 5. maddesinde; Muayene; yapılacak laboratuar tahlil ve deneyleri neticesinde bahse konu motorinin bu şartnamede belirtilen evsafa uygun olmadığı anlaşılırsa her bozuk mal tespitinde alınacak malın kesin teminatın 5 katı tutarında yükleniciden ceza alınır. Ve ihale tek taraflı olarak feshedilir…” hükmüne yer verilmiştir. Mahkemece, bu hüküm esas alınarak kesin teminat miktarı olan 34.150.00 TL’nin 5 katı tutarına hükmedilmiştir. Oysa ki, davaya dayanak ve ayıplı olan motorin miktarı 24.722 litre olup, kesin teminat ise 400.000 litre motorin alınması işi için verilmiştir. Bu durumda, davacının, kesin teminatın ayıplı çıkan motorin miktarına isabet eden kısmı için cezai şart talep etmeye hakkı vardır. Mahkemece, 400.000-litre için verilen 34.150.00 TL kesin teminatın, ayıplı çıkan 24.722 litre miktara oranlanarak, ayıplı mala isabet eden kesin teminat miktarı üzerinden cezai şarta hükmedilmesi gerekirken, aksine verilen kararın sehven onanmasına karar verildiği bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davalının bu yöne ilişkin karar düzeltme istemlerinin kabulüne, hükmün yukarıda açıklanan gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının sair karar düzeltme isteminin reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle dairemizin 10.06.2011 tarih ve 2010/12070 esas, 2011/9137 karar sayılı onama kararının kaldırılmasına, mahkeme hükmünün yukarıda açıklandığı şekilde BOZULMASINA, peşin alınan 38.20 TL temyiz harcının istek halinde iadesine, 29.2.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.