MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı, davacı avukatınca da duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... ile davacı vekili avukat ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalıya olan borcu nedeniyle adına kayıtlı olan taşınmazın davalıya verildiğini, borç ödendiğinde tapunun tekrar kendisine iade edileceğinin kararlaştırıldığını, ancak borç ödendiği halde tapunun iade edilmediğini, taşınmazı dava dışı üçüncü kişiye satan davalının bu satış bedelinden alacağını aldıktan sonra geri kalan parayı iade etmediğini, bu nedenle daha önce açtığı davayı kazandığını, bakiye 33.855.08 YTl.nin tahsili için yaptığı icra takibine davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, her iki tarafça temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre her iki tarafın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davanın iki tarafı da tacir olup, davacı, dava konusu olan icra takibinde asıl alacağa avans faizi yürütülmesini
2011/3408-12054
istemiştir. Bu durumda asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesi gerekirken, yasal faiz yürütülmesi usul ve yasaya aykırıdır.
3-İİK'nun 67/2 maddesi gereğince Mahkemece asıl alacak olan 32.144.41 TL.nin %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, 40.971.04 TL üzerinden tazminata hükmedilmesi, usul ve yasaya aykırıdır.
4-19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren AAÜT gereğince, kabul edilen asıl alacak olan 32.144.41 TL üzerinden, davacı yararına hesaplanan 3.614 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, 5.988.72 TL vekalet ücretine karar verilmesi bozma nedenidir. Ne var ki, bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, kararın düzeltilerek onanması HUMK.nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.
SONUÇ: Birinci bentte açıklanan nedenlerle her iki tarafın diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının 1.bendindeki (yasal faiz) kelimelerinin çıkartılarak, yerine aynen (avans faizi) kelimelerinin yazılmasına, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının 1.bendikdeki (16.388 TL) miktarının çıkartılarak yerine (12.857 TL) miktarının yazılmasına, dördüncü bentte açıklanan nedenlerle 3.bentteki (5.988.72 TL) miktarının çıkartılarak yerine (3.614 TL) miktarının yazılmasına, kararın değiştirilmiş ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 825,00 TL duruşma avukatlık parasının karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, peşin alınan 774.40 TL temyiz harcın davalıya iadesine ve yine peşin alınan 15.60 TLtemyiz harcın davacıya iadesine, 12.9.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.