MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı şirket yetkilisi ...ve vekili avukat ... geldi davacı tarafından gelen olmadığından duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, 900.000-litre motorin alımı için yapılan ihale sonunda davalı ile sözleşme imza¬ladıklarını, davalının teslim ettiği 20.087-litre motorinin şartnamede aranan niteliklere uygun olmadığı tespit edildiğinden sözleşmenin feshedildiğini, kati teminat mektu¬bunun hazineye gelir kaydedildiğini, Kamu İhale Kanunu’nun 25. ve ihale sözleşmesinin 42.1. maddesine göre kesin teminatın 5 katı tutarında cezai şartın ve teknik şartnamenin 6. maddesi gereğince hileli yakıt satılan tarihe kadar ödenen paranın tahsili için takip başlattıklarını, davalının takibe haksız itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, feshin haksız olduğunu, davaya konu motorinin TSE standartlarına uygun bulunduğunu ve davacı tarafından kullanıldığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile takibin 425.250-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya dair istemin reddine, işlemiş faize ilişkin talebin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesi suretiyle takibin devamına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan
Tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları¬nın reddi gerekir.
2-Davacı belediyenin 900.000-litre motorin alımı için açtığı ihaleyi davalı şirketin kazandığı, taraflar arasında 16.01.2006 tarihli sözleşmenin imzalandığı, davalı yüklenicinin bu işe ilişkin olarak 85.100-TL kesin teminat verdiği uyuşmazlık konusu değildir. Dava, davalının 23.03.2006 tarihinde teslim ettiği 20.087-litre motorinin şartnamede aranan niteliklere uygun olmadığı gerekçesiyle teknik şartnamede öngörülen cezai şartın tahsili için davacı tarafından başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davaya konu 20.087-litre motorinin şartnamede aranan niteliklere uygun bulunmadığı hususu, sözleşmenin feshine ilişkin olarak taraflar arasında görülen ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2009/329 Esas, 2010/159 Karar sayılı dosya içeriği ile sabit olduğu gibi mahkemenin de kabulündedir. Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 5. maddesinde; Muayene; yapılacak laboratuar tahlil ve deneyleri neticesinde bahse konu motorinin bu şartnamede belirtilen evsafa uygun olmadığı anlaşılırsa her bozuk mal tespitinde alınacak malın kesin teminatın 5 katı tutarında yükleniciden ceza alınır. Ve ihale tek taraflı olarak feshedilir…” hükmüne yer verilmiştir. Mahkemece, bu hüküm esas alınarak kesin teminat miktarı olan 85.100-TL’nin 5 katı tutarına hükmedilmiştir. Oysa ki, davaya dayanak ve ayıplı olan motorin miktarı 20.087-litre olup, kesin teminat ise 900.000-litre motorin alınması işi için verilmiştir. Bu durumda, davacının, kesin teminatın ayıplı çıkan motorin miktarına isabet eden kısmı için cezai şart talep etmeye hakkı vardır. Mahkemece, 900.000-litre için verilen 85.100-TL kesin teminatın, ayıplı çıkan 20.087-TL miktara oranlanarak, ayıplı mala isabet eden kesin teminat miktarı üzerinden cezai şarta hükmedilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ile kesin teminatın tamamı üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazla¬rının reddine, temyiz edilen hükmün 2. bent gereğince davalı yararına BOZULMASINA, 30.6.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.