MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, üçüncü kişiden alacaklı olduğu 26.12.2005 vadeli 30.000 Dolar meblağlı ve 20.4.2006 vadeli 5.000 Dolar meblağlı iki adet bono bedellerinin tahsili için davalı avukata vekaletname verdiğini, davalı tarafından ... 30. İcra Müdürlüğünün 2008/2052 esas sayılı icra dosyası üzerinden takip başlatıldığını, ancak takip ve yürütülen işlemlerle ilgili kendisine bilgi verilmediğini, bir süre sonra icra dosyasını incelediğinde ise, davalı avukatın 24.10.2008 tarihli dilekçe ile dosyadan feragat ettiğini öğrendiğini, bilgi ve rızası olmadan gerçekleştirilen feragat işlemi nedeniyle “alacağın tahsil edilip kendisine ödenmediği” kanısına vardığını, davalıyı azledip, bono bedelleri üzerinden uğramış olduğu zararlarının tazmini için takip başlattığını, ne var ki takibe haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, %40 inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacının vekili olarak başlattığı icra takibinde, bono üzerinde yazan adrese yapılan tebligatın, ... Uzun adlı bir kişiye yapıldığını, davacının, “bu kişi ile bono borçlusu arasında, Tebligat Kanununun ön gördüğü ölçüde bir ilişkinin olup olmadığı, yok ise borçlunun tebligata elverişli başka bir adresinin bulunup bulunmadığı” yönündeki sorularına kayıtsız kaldığını, başka bir avukat tutacağını belirterek, dosyadan çekilmesini istediğini, icra dosyasına vekalet görevinden çekilmek amacıyla sunmuş olduğu 24.10.2008 tarihli dilekçenin, haktan feragat değil, takipten feragat anlamında olup, takibin her an yenilenmesinin mümkün olduğunu, dolayısıyla davacının herhangi bir zararının bulunmadığını, kaldı ki ortada yenilenmiş ve sonuçsuz kalmış bir takip de mevcut olmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, “davalının, icra dosyasından feragat beyanında bulunması sonucunda, davacının yeni bir icra takibi yapma ve dava açma imkanının kalmadığı, nitekim davalının feragatinin, dosyadan değil, hacizden feragat olduğu yönündeki iddiasının, İcra
Hakimliğince de reddedilerek kesinleştiği” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, toplam 49.872,75 TL asıl alacak için takibe yapılan itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına karar verilmiş, hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Hukuk Muhakemeleri Kanununun 307. maddesinde (mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 91. maddesi) düzenlenen “feragat”, alacaklının, talep sonucundan kayıtsız ve şartsız olarak vazgeçtiğini belirten, tek taraflı bir irade beyanıdır. Aynı Kanunun 311. maddesi (mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 95. maddesi) gereğince de “feragat”, kesin hükmün hukuki sonuçlarını doğurur. Bu nedenle, esas haktan feragate ilişkin irade beyanının, açık ve kesin olması zorunludur.
Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; Davacı, iki adet bono alacağının tahsili için vekalet verdiği davalı avukatın başlattığı icra takibinden, rızası ve bilgisi dışında feragat etmiş olması nedeniyle uğradığı zararın tazminini istemiş, davalı ise, “takipten feragat”in esas haktan feragat anlamını taşımadığından, davacının herhangi bir zararının bulunmadığını savunmuştur. O halde davada çözümlenmesi gereken öncelikli uyuşmazlık, davalının icra dosyasına vermiş olduğu dilekçenin, hakkın özünden feragat anlamında olup olmadığına ilişkindir.
... 30. İcra Müdürlüğünün 2008/2052 esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının vekili olan davalı avukat tarafından 26.12.2005 vadeli 30.000 Dolar ve 20.4.2006 vadeli 5.000 Dolar meblağlı senetler nedeniyle 11.3.2008 tarihinde takip başlatıldığı, ödeme emrinin 2.4.2008 tarihinde “... Uzun” adına tebliğ edildiği, davalı vekilin 24.10.2008 tarihli “…dosyadan feragat ettiğimi bildirir, gereğinin yapılmasını dilerim.” Açıklamasını içeren dilekçesini dosyaya sunduğu, İcra Müdürlüğünün, bakiye harcın yatırılmasına ilişkin muhtırası üzerine davalı tarafından “hacizden feragat” edildiği belirtilerek şikayet yoluyla İcra Hukuk mahkemesine başvurulduğu, mahkemece “ahzu kabze ve icra takibinden feragate yetkili olan vekilin dilekçesinde dosyadan feragat ettiğini bildirdiği” gerekçesiyle şikayetin reddine karar verildiği, 8.2.2010 tarihinde, davacı alacaklının 2.2.2010 tarihinde vekalet verdiği başka bir avukat olan Av.... tarafından “…icra takibini yenilemek istediğimizden mahzenden celbini talep ederiz” açıklamalı dilekçe verildiği, yine aynı avukat tarafından 15.2.2010 tarihinde de, dosyadaki belgelerden onaylı suretlerin verilmesinin talep edildiği, bundan sonra ise dosyada herhangi bir işlem yapılmadığı, davacının 22.2.2010 tarihli ihtarıyla davacıyı azlederek, uğradığı zararların tahsilini talep ettiği anlaşılmaktadır.
Az yukarda da değinildiği üzere, kesin hükmün hukuki sonuçlarını doğuran, bağlı olduğu hakkın, tekrar dava ya da bir icra takibine konu edilmesini engelleyen feragatin, tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça yapılması zorunludur. Davalı avukatın icra dosyasına vermiş olduğu 24.10.2008 tarihli dilekçedeki “dosyadan feragat ettiğini” belirten açıklamanın ise, esas haktan feragat niteliğinde olduğunu kabule olanak yoktur. Söz konusu
açıklama ile hakkın özünden değil, sadece takipten feragat edildiği anlaşılmaktadır. Takipten feragate rağmen esas hak, hukuki varlığını korumaya devam ettiğinden, alacaklı, alacağının tahsili için dava veya yeniden icra takibi yoluna başvurabilir.
Bununla beraber somut olayda, davacının talimatı ile takipten feragat ettiğini kanıtlayamayan, bu konuda bilgi ve hesap vermeyen davalı avukatın, vekaleti ifada kusurlu olduğu, alacaklı müvekkilinin kambiyo senedinden doğan haklarını kaybetmesine ve onun zarara uğramasına neden olduğu da açıktır. Ne var ki takipten feragat, takip konusu esas haktan feragat anlamında olmadığından, davalının davacıya karşı sorumluluğunun, takip konusu senet miktarları kadar olduğunu kabul etmek de mümkün değildir. Nitekim takip konusu alacak, iki adet kambiyo senedine dayalı olup, temel ilişki bakımından 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğundan, alacak henüz zamanaşımına uğramamıştır. Başka bir ifade ile alacağın tahsil imkanı mevcuttur. Davacının, durumu öğrenip davalıyı azletmesinden sonra, alacağının tahsili için gerekli çabayı göstermemiş olması, kendi kusuruna dayalı olup, bu nedenle davalının sorumluluğu ağırlaştırılamaz. Borçlar Kanununun 98.maddesi dalaleti ile aynı kanunun 44.maddesi gereğince, alacaklının, zararın artmasına yol açacak davranışlardan kaçınma yükümlülüğü bulunduğundan davalı ancak, durumun öğrenilip azledilmesinden sonra, alacaklı davacı tarafından yeniden başlatılacak bir takip veya dava sonunda, normal şartlar altında alacağın tahsil edilebileceği tarihe kadar geçecek olan zaman nedeniyle, kambiyo senedinden doğan hakların kaybedilmesinden ve bu itibarla alacağın geç tahsil edilmesinden dolayı uğranılan zararlardan sorumludur. O halde mahkemece bu yönde inceleme ve değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, açıklanan hususlar gözardı edilerek, takip konusu senet miktarları üzerinden davanın kabulüne karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
2-Bozma nedenine göre, davacının temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.
SONUÇ: 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacının temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.