MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat....geldi, karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalı ile aralarında imzalanan 21.8.2007 tarihli sözleşmeyle yapılacak inşaatın tus sorumlusu olarak görevlendirildiğini, karşılığında 154.626.95 TL.nin ödendiğini, ne var ki, davalının sadakat ve özen görevini yerine getirmediğini, işin yapılmayan kısmına isabet eden 93.093.89 TL ile inşaata yeni tus ataması sebebiyle 12.513.72 TL fazladan ödenen ücretin davalıdan tahsiline karar verilmesini dilemiştir.
Davalı, ... Mahkemesinin yetkili olduğunu, aynı sözleşmenin geçerli olduğu konusunda derdest dava bulunduğunu, tek taraflı azlin söz konusu olamayacağını, ancak idarece feshinin mümkün olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın alınan bilirkişi raporu doğrultusunda kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemenin de kabul ettiği üzere taraflar arasında uyuşmazlık feshin haklı olup olmadığı ve davacının zararının bulunup bulunmadığı konusunda toplanmaktadır. Yanlar arasında imzalanan 21.8.2007 tarihli TUS sözleşmesine ve davacı tarafından davalıya bu sözleşme uyarınca 154.626.95 TL ödendiğine ve inşaata başlanıldığı ve davalının da bir süre (Tus) yapı denetimini üstlendiği uyuşmazlık konusu değildir. Gelişen olayları özetlemek gerekirse sözleşme 21.8.2007 tarihinde imzalamış, bedel 154.626.95 TL olarak belirlenip ödenmiş, inşaatın yapımına başlanılmış, inşaatın betonarme bitiminde davalı tarafından Palandöken Belediye
Başkanlığına 23.2.2009 tarihinde imalat onaylarının alınıp tarafınca imzalanıncaya kadar inşaatın durdurulması istenmiş, Belediye Başkanlığınca yapılan araştırma sonucunda 24.3.2009 tarihli yazıyla inşaatın proje ve eklerine uygun olarak yapıldığı bildirilmiş, bu kez davacı, 4.3.2009 tarihli yazıyla davalıya (tus) görevlerini yerine getirmesi için ihtarname çekmiş, davalı ise 18.3.2009 tarihinde davalı davacıya çelik taşıyıcı sistemlerin imalatının denetimi için ihtarname göndermiş, akabinde, 24.3.2009 tarihinde davacı ihtarnameyle sözleşmeyi fesh ettiğini bildirmiş ve yeni bir (tus) teknik uygulama sorumlusu ile sözleşme imzalanmıştır. Davalı da ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/134 E. sayılı dosyası ile sözleşmenin feshini iptal amacıyla açılan dava, eda davası açılması gerekirken tespit davası açılmasında hukuki yarar yokluğundan reddedilmiş, bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Diğer taraftan yine davalı tarafından İdare Mahkemesine Belediye aleyhine açılan dava reddedilmiştir. Ayrıca davalının bağlı olduğu odayla da dava açılmadan önce muhtelif yazışmalar yapılmış, sonrasında davacı alacağın tahsili amacıyla takibe geçmiş, itiraz üzerine de eldeki dava açılmıştır.
Davacının iddiasını özetlemek gerekirse, davalı tarafından Belediyeye başvurunun şirketin itibar kaybına neden olduğunu, sözleşmenin devamı için yeterli gayret gösterdiklerini, ancak davalının icabet etmediğini, bu nedenle yeni TUS atamak zorunda kaldıklarını ileri sürmüş; davalı ise, inşaatın iki aşamadan oluştuğunu, betonarme kısmının bitiminden sonra çelik taşıyıcı kısmına gelindiğinde buna ilişkin bir belgenin kendisine verilmediğini, bu aşamadan da sorumlu olduğunu, bu nedenle Belediyeye başvurduğunu savunmuş ve haksız açılan davanın reddini dilemiştir. Bu aşamada betonarme inşaatında taşeron olan şirketin davalının ortağı... şirketi olduğu da anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümünde genel hukuk prensipleri, ispat kuralları ve kanunun ilgili hükümlerinin ve sözleşmenin değerlendirilmesinde fayda vardır. ...nun 6.maddesi uyarınca, herkes iddiasını ispatlamakla yükümlüdür. Yine HUMK.nun ispata ilişkin kuralları eldeki dava içinde uygulanmalıdır. Davacı yan sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini ispatlamak zorundadır. Davacının maliki olduğu inşaatın ilerlenen aşamasında Belediye Başkanlığına davalı tarafından yazılan 23.2.2009 tarihli yazıyla “ buna rağmen işveren sözleşmede ve TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Tip İmar Yönetmeliği ve Büyükşehir Belediyeleri Tip İmar Yönetmeliği şartnamesinde düzenlenen diğer yükümlülüklerini yerine getirmemektedir. Tarafımdan yapılan tüm uyarılar ise karşılıksız kalmaktadır. Nitekim matbu sözleşmede (Ek2) uyarınca fenni mesul (tus) projeye aykırı iş ve işlemlerin düzeltilmesi için önce uyarıda bulunur. Uyarıya rağmen düzeltilmez ise durumu belediyeye bildirerek inşaatın durdurulması gerekmektedir. “ yönünde yazıyla başvurmuş, başvuru sonucunda Belediyece betonarme kısmıyla ilgili olarak yapılan araştırma neticesi alışveriş merkezi inşaatının ruhsat proje ve eklerine uygun imalat yapıldığı davacıya bildirilmiştir. Ne var ki, davalı fenni mesul (tus) 18.3.2009
tarihli ihtarnamesinde 3.maddesinde “ Tus olarak söz konusu inşaatın çelik taşıyıcı kısmına kadar olan bölümlerinin projeye uygunluğunu kontrol etmekle beraber, bu aşamadan sonra hiçbir kontrol ve denetimi müvekkil tarafından yapılmamıştır. Nitekim, çelik taşıyıcı sistemin uygulanmasına geçilirken ve imalatı yapılırken müvekkile hiçbir bilgi verilmemiş, proje müvekkile sunulmamış, dolayısıyla inşaatın projeye uygunluğunun müvekkil tarafından kontrol ve denetimi engellenmiştir. “ ihtarıyla belgelerin teslimini istemiş, davacı ise sözleşmeyi feshettiğini 24.3.2009 tarihli ihtarnameyle bildirmiştir. İhtarnamelerin tebliğ edilmediği yönündeki bir savunma bulunmamaktadır. Davacı, az yukarıda açıklandığı üzere iddiasını ispatla yükümlüdür. Kaldı ki, davacı çelik taşıyıcı sistemlerle ilgili proje vs. belgeleri davalının denetimine sunduğunu kanıtlaması gerekir. Nitekim davacı tarafından çekilen 4.3.2009 tarihli ihtarnamede betonarme kısmından bahsedilmekte, çelik taşıyıcı kısmıyla ilgili bir bilgi bulunmamaktadır. Diğer yandan dosya arasında mevcut bulunan İnşaat Mühendisleri Odası ... Şubesi Müdürlüğü tarafından davacıya gönderilen 1.4.2008 tarihli yazıda da, karşılıklı yapılan ihtarnameler göz önüne alındığında sözleşmenin 11.maddesi gereği yapılan uyarılara (tus’un) süresi içinde cevap vermediği, ayrıca (tus’un) denetiminde kullanmış olduğu (tus) defterinin muhafazasının da yükümlülüğü altında olduğu, yapı sahibinin imalatların denetimi ve kontrolü açısından kurduğu iç denetim mekanizmaları Tus’un sorumluluğu ya da kamu adına yaptığı denetim görevini ortadan kaldırmamakta, sorumluluğu azaltmamaktadır. Dolayısıyla yapılacak tüm imalatların onarımlarının (tus) tarafından yapılması zorunludur. Ayrıca,... Bakanlığı Teknik Araştırma ve Uygulama Genel Müdürlüğü’nün dosyaya sunulan 31.10.2003 tarihli yazısında yapılması fenni mesuliyet uzmanlık alanına göre ruhsat eki projelerinin uygulanmasının kamu adına denetim görevi olduğu inşaat mühendislerinin fenni mesuliyet görevini üstlendiklerinde yapıların statik projesinin uygulanmasının denetiminden sorumlu olup, projesinde aykırılık gören bir statik fenni mesulün yapının inşaatına başlamadan bu hususu ilgili idareye ve sözleşme imzaladığı yapı takibine iletmesi ve aykırılığın giderilmesini sağlaması gerekir. “ denilmiştir. Fenni mesulün görevinin kamu niteliğinde bir görev olduğu ve yapıların fenne ve tekniğe uygun yapıldığını denetlemekle yükümlü oldukları, aksi halde gerek hukuki gerekse cezai sorumlulukları bulunduğu çok açıktır. Bu durumda betonarme kısmının inşaatının denetimini üstlenen Tus’un ayrıca çelik imalat kısmının da sorumlusu olduğu, çelik imalatlarla ilgili tüm belge ve bilgilerin (proje vs.) davacı tarafından davalıya ibraz edildiğinin davacı tarafından kanıtlanması gerektiği, buna ilişkin bir iddia ve delil de bulunmadığı anlaşılmıştır. Ne var ki, Mahkemece alınan bilirkişi raporunda bu konuda bir değerlendirme de yapılmamıştır. Bilirkişi heyeti raporunda sözleşmenin 11. maddesine davalının aykırı davrandığını, ayrıca imalattan da ruhsat ve projelerine uygun olduğunu davalının ... 3. Asliye Hukuk mahkemesinin 2009/132 esas sayılı dosyasında açmış olduğu davanın ve idare mahkemesince açmış olduğu iptal davasının reddedildiği, bu durum karşısında
davacının uğradığı zararı talep hakkının doğmuş olduğu mütalaa edilmiştir. Oysa davalının Asliye Hukuk Mahkemesinde açmış olduğu dava hukuki yarar yokluğunda reddedilmiş, idare Mahkemesine açılan dava ise Belediyesine yöneltilmiştir. Her iki davanın da taraflar açısından kesin hüküm veya kesin delil oluşturmayacağı anlaşılmaktadır. Az yukarıda da değinildiği üzere çelişki imalatlarla ilgili bir değerlendirme yapılmamıştır. Ayrıca dava dışı... A.Ş’nin taşeron olarak yükleniciyle anlaşıp imalat yapması da betonarme kısımla ilgili olduğundan sonuca etkisi yoktur. Öyle olunca mahkemece bu doğrultuda bir araştırma yapılmalı, tarafların gösterdiği tüm deliller toplanmalı, uyuşmazlığın temelini oluşturan çelik imalatlarla ilgili tüm belgeler (proje, teknik şartname vs.) getirtilmeli, Tus Defteri celbedilerek konusunda uzman bilirkişi kurulundan yeniden rapor alınmalı, özellikle betonarme inşaatın bitim tarihi de belirlenerek, çelik taşıyıcı sistemle ilgili imalatın başlangıcı tespit edilmeli, davalının çektiği ihtarnameyle tüm belgeleri istemesi karşısında sözleşmenin 11.maddesinin olayda uygulama yeri bulunup bulunmadığı tartışılmalı, davalının ... Belediye Başkanlığına yazılmış olduğu, yazının mahiyeti üzerinde durulmalı, başvurunun kamu görevinin bir gereği olup olmadığı, Bakanlığın ve Odaların yazısı da değerlendirilmeli ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, 990,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan 1.568.00 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.7.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.