... Murat Alkin vekili avukat ... Kuvaf ile ... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 17.04.2012 tarih ve 2011/84 2012/217 sayılı hükmün Dairenin 21.1.2013 tarih ve 23532-851 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.
KARAR
Davacı,davalıdan 05.04.2010 tarihli protokole dayalı 1.740.000 TL ve davalıya yaptığı kısmi ödemeler toplamı olan 78.000 TL alacaklı olduğunu ve protokole konu alacağın 1.350.000 TL kısmına ipotek tesis edildiğini,alacağın ipotek üzerinden tahsili için ayrı icra takibi yaptığını,bu takibe ilişkin davalı tarafından ... 2. icra Mahkemesinde şikayet yoluyla yaptığı itirazın reddedildiğini,davacıdan olan alacakları toplamından davacının yaptığı ödemelerin mahsubu ile işlemiş faiz,icra takip vekalet ücreti alacağı,dosya masrafları olmak üzere toplam 1.891,405 TL alacağından 1.350.000 TL ipotek bedeli mahsup edildiğinde ,ipotekle karşılanmayan 541.405 TL alacağı için ilamsız icra takibi yaptığını,davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının davalıdan tahsilin talep etmiştir.
Davalı, davacıdan borç para alması nedeniyle protokole konu borcun doğduğunu,gerçek borç miktarının ipotekle taahhüt edilen 1.350.000 TL olduğunu,protokoldeki 1.740.000 TL bedelin tartışmalı olduğunu ayrıca protokole konu dükkanında mülkiyetinin davacının üzerinde olması nedeniyle mükerrer tahakkuk oluştuğunu beyan etmiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı davacı ve davalı temyiz etmiş, Dairemizin 21.01.2013 gün ve 2012/23532 Esas - 2013/851 Karar sayılı ilamı ile; davacının temyiz dilekçesinin yasal süre içinde temyiz isteminde bulunulmadığı gerekçesiyle reddine,davalı tarafın temyiz itirazları yönünden taraflar arasındaki sözleşmede belirtilen taşınmaza ilişkin ayrı bir dava açılabileceği gözetilerek yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi ile hüküm onanmış olup, bu kez davalı tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
2013/12423-17283
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme itirazlarının reddi gerekir.
2-Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, taraflarca kararlaştırılan %35 temerrüt faiz oranı esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Uyuşmazlığa ilişkin olarak; Uyuşmazlığın Dairemiz incelemesine geldiği aşamada 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girmiş olup, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunu’nun 2. maddesinde "Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır " denildikten sonra, görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlığını taşıyan 7. maddesinde aynen “ Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76., faize ilişkin 88., temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddesi, görülmekte olan davalarda da uygulanır.” düzenlemesi getirilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)’nun 88. maddesindeki “Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz ” hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de aynen; “Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; uyuşmazlığın çözümü bakımından karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan ve halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümler içeren 6098 sayılı TBK 88 ve 120. maddelerinin ve 6101 sayılı Yürürlük Kanununun somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının irdelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
2013/12423-17283
Yukarıda yapılan tüm açıklamalar değerlendirildiğinde, TBK'nun 88 ve 120. maddelerinin emredici nitelik taşıdığı ve taraflar ileri sürmese de re'sen gözetileceğinin kabulü gerekir. Buna göre " temerrüt faizi" başlıklı 120. maddedeki düzenlemeye göre, sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı,aynı maddenin birinci fıkrası uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamayacaktır.120. maddenin birinci fıkrasındaki yürürlükte olan mevzuat hükümleri hiç şüphesiz şu anda da yürürlükte olan 3095 sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'dur.
Bu itibarla mahkemece hükmedilecek temerrüt faizinin TBK'nun 120. Maddesine göre belirlenmesi gerekir. Mahkemece izah edilen bu hususları kapsayan taraf ve yargı denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak hüküm kurulması gerekir. Karar bu nedenle bozulmalıdır.
3-Mahkemece itirazın iptali davasına esas icra takibine konu harcı yatırılmış toplam 501.242,67 TL alacak miktarı içerisindeki asıl alacak miktarı üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde harcı ikmal edilmeyen 1.469 TL asıl alacak miktarı üzerinden icra inkar tazminatına ve bu harcı ikmal edilmeyen 1.469 TL miktar üzerinden icra takip tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Kararın yukarıdaki (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken zuhulen onandığı bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davalının karar düzeltme talebi kabul edilmeli ve dairemiz onama kararı kaldırılıp, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının sair karar düzeltme itirazlarının reddine,(2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalının karar düzeltme isteminin kabulüne, dairemizin 21.01.2013 gün ve 2012/23532 Esas - 2013/851 Karar sayılı onama kararının kaldırılmasına, mahkeme hükmünün davalı yararına BOZULMASINA, 24.6.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.