(5510 S. K. m. 81) (2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 101) (6098 S. K. m. 117)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı, davalı belediyenin yaptığı ihaleyi kazandığını ve hizmetin görülmesi hususunda sözleşme imzalandığını, hizmetin bedeli olarak düzenlenen hakedişlerinden 5510 sayılı yasanın 81/1-1 maddesine aykırı olarak 5 oranında kesintiler yapıldığını, bunun yasaya ve sözleşmeye aykırı olduğunu, kesintilerin tahsili için yaptığı icra takibine de haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, 70.983,45 TL asıl alacak 5817,30 TL birikmiş faiz toplamı 76.800,75 TL üzerinden itirazın iptaline, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde; İİKnın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra-inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek konumda bulunması nedeniyle alacağın likit ve muayyen nitelikte olduğunun kabulü ile icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece, davacının bu istemi hakkında kabul kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde icra inkar tazminatı talebinin reddedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
3-Davalının temyiz itirazının incelenmesinde; mahkemece, yapılan kesinti toplamı ile birlikte kesintilerin yapıldığı tarihten itibaren birikmiş yasal faiz miktarı 5817,30 TL'ninde tahsiline karar verilmiştir. Borçlar Kanunun 101/1 (6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 117) maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu ancak alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Muaccel hale gelmiş bir borçtan dolayı alacaklının herhangi bir ihtarı yok ise anılan yasa maddesi uyarınca faize ancak icra takip tarihi, icra takibi yok ise dava tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekir. Dava konusu olayda davacı, hak edişlerinden kesilen dava konusu miktarların ödenmesi için icra takip tarihinden önce davalıya ihtar çekerek onu temerrüde düşürdüğünü iddia ve ispat etmemiştir. Bu itibarla icra takip tarihinden önceki dönem için belirlenen işlemiş yasal faize hükmedilmesi olanağı yoktur. Mahkemece işlemiş yasal faiz miktarı olan 5817,30 TL'na yönelik istemin reddine karar verilmesi gerekirken bu miktarında kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle; tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, temyiz olunan kararın (2) numaralı bent uyarınca davacı (3) numaralı bent uyarınca da davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 11.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
NOT: KONUNUN ÖNEMİ GEREĞİ YEREL MAHKEME İLAMINI AŞAĞIDA YAYIMLIYORUZ.
T.C.
BURSA
3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2012/28
KARAR NO: 2013/174
KARAR TARİHİ: 25.03.2013
Taraflar arasındaki davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;
Dosya incelendi.
Gereği düşünüldü: Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; Müvekkili ile davalı idare arasında personel destek hizmet alımına ilişkin olarak iş akdi kurulduğunu, söz konusu sözleşme çerçevesinde müvekkilince davalı idareye verilen hizmetin bedeli olan hak edişlerden 25.10.2008 tarihli kamu ihale genel tebliği doğrultusunda 5'lik sigorta pirim kesintisi yapıldığını, ancak söz konusu kesintinin usul ve yasaya aykırı olup hak edişlerden kesilen 5'lik sigorta priminin iadesi için davalı idare aleyhine Bursa 19.İcra Müdürlüğünün 2011/5745 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ancak davalı idarece borca itiraz edilerek söz konusu takibin durdurulduğunu, yapılan bu itirazın haksız, yersiz ve mesnetsiz olup iptalinin gerekmekte olduğunu, bu nedenlerle gerekli yargılamanın yapılarak dava konusu olan takibin devamına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı kurumdan tahsiline ve davalı kuruma 40 'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
Davalı kurum vekili mahkememize vermiş bulunduğu cevap dilekçesinde ve duruşmalardaki beyanlarında özet olarak; Müvekkili olan davalı belediyenin kamu ihale kurumu tebliği uyarınca sigorta prim tutarını kesme konusunda haklı olduğu kanaatinde olduklarını, davacı tarafın açmış olduğu davaya 26.05.2008 tarihli ve 26887 sayılı resmi gazetede yayınlanan 5763 sayılı iş kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik Yap. Hak. Kanununun 24. Maddesi ile 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı sosyal sigortalar ve genel sağlık sigortası kanununun 81. Maddesinin birinci fıkrasına eklenen (1) bendinden kaynaklanmakta olduğunu, buna göre bu kanunun 4.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanır...... Aynı kanunun 2.1 kapsama giden işyerleri başlıklı maddesinde beş puanlık prim indiriminden özel sektör iş yeri iş verenlerinin yararlanabileceğinin bildirildiğini, davacı işverenin söz konusu teşvikten yararlanması halinde idarenin yüklenicinin hak edişinden kesinti yapmasının kamu ihale kurumu genel tebliği hükmü olduğunu, kamu ihale genel tebliğinin 78.23.1 maddesinde hazinece karşılanan prim tutarının yüklenicinin (işverenin hak edişinden kesilebilmesi için yüklenicinin 5510 sayılı yasanın 81/(1) maddesindeki indirimden yararlanması gerektiğini, bu nedenlerle davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 5 nci maddesine göre sözleşme konusu işin Osmangazi Belediyesini sınırları dahilinde 2. Bölgede kalan 23 mahalle ve 4 köyün atıklarının toplanması, nakliyesi, cadde ve sokaklarının makine ve elle süpürülmesi, atıklarının toplanması, nakliyesi, pazar yerlerinin temizliği, atıklarının toplanması, nakliyesi iri (kaba) atıklarının toplanması, nakliyesi ve konteyner yıkama ve dezenfeksiyonu hizmetlerinin yerine getirilmesi hizmet alım işi, 10. Maddesine göre 2. Bölge alaşar (Yalova yolu doğusu) Altınova, Atıcılar, Bahar, Başaran, Doğanevler, Demitaş Barbaros, Demirtaş Cumhuriyet, Demirtaş Dumlupınar, Demirtaş, Sakarya, Gülbahçe, İsmetiye, Kemerçeşme, Koğukçınar, Küçükbalıklı, Namıkkemal, Panayır, (Yalova yolu doğusu) Ovaakça Eğitim, Ovaakça Santral, Selamet, Velselkarani, Yeşilova, Zafer Mahallelerini ve Avdancık, Karabalçık, Seçköy ve Selçukgazi köylerini kapsamakta olduğunu, işin niteliğinin ise bölge dahilindeki yerlerin katı atıklarının toplanması ve nakliyesi, yolların makine ve elle süpürülmesi, pazar yerlerinin temizliği, atıklarının toplanması ve nakliyesi iri (kaba) atıklarının toplaması, nakliyesi, çök konteyneri yıkama ve dezenfeksiyon işi olduğu anlaşılmıştır.
Dava, davacı ve davalı kurum arasında yapılan hizmet sözleşmesi neticesinde davacı hak edişlerinden 5510 sayılı kanun uyarınca sağlanan 5 puanlık devlet desteğinin davacı hak edişlerinden kesilmesi nedeniyle bu miktarın davalıdan tahsili için genel haciz yolu ile yapılan icra takibine borçlu tarafından yapılan itirazın İİK 67. mad. öngörülen iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve bilirkişi incelemesi sonucunda Hukukçu bilirkişi Mahmut Munyar ve SMMM bilirkişisi Önder Türemen tarafından düzenlenen 13.02.2013 tarihli bilirkişi raporu sunulmuştur.
Alınan bilirkişi raporunun dosya kapsamına ve gerekçeli oluşuna göre itibar edilmiştir.
Buna göre; Taraflar arasında 30.09.2009 Tarihinde düzenlenen Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 5 nci maddesine göre sözleşme konusu işin Osmangazi Belediyesini sınırları dahilinde 2. Bölgede kalan 23 mahalle ve 4 köyün atıklarının toplanması, nakliyesi, cadde ve sokaklarının makine ve elle süpürülmesi, atıklarının toplanması, nakliyesi, pazar yerlerinin temizliği, atıklarının toplanması, nakliyesi iri (kaba) atıklarının toplanması, nakliyesi ve konteyner yıkama ve dezenfeksiyonu hizmetlerinin yerine getirilmesi hizmet alım işi, 10. Maddesine göre 2. Bölge alaşar (Yalova yolu doğusu) Altınova, Atıcılar, Bahar, Başaran, Doğanevler, Demitaş Barbaros, Demirtaş Cumhuriyet, Demirtaş Dumlupınar, Demirtaş Sakarya, Gülbahçe, İsmetiye, Kemerçeşme, Koğukçınar, Küçükbalıklı, Namıkkemal, Panayır, (Yalova yolu doğusu) Ovaakça Eğitim, Ovaakça Santral, Selamet, Velselkarani, Yeşilova, Zafer Mahallelerini ve Avdancık, Karabalçık, Seçköy ve Selçukgazi köylerini kapsamakta olduğunu, işin niteliğinin ise bölge dahilindeki yerlerin katı atıklarının toplanması ve nakliyesi, yolların makine ve elle süpürülmesi, pazar yerlerinin temizliği, atıklarının toplanması ve nakliyesi iri(kaba) atıklarının toplaması, nakliyesi, çök konteyneri yıkama ve dezenfeksiyon işi olduğu sözleşme gereklerinin davacı yüklenici tarafından yerine getirilip davacı şirketin hak edişlerinden davalı kurum tarafından kesilen miktarın davalının haksız iktisabı olup toplam 70.983,45 TL. , kesinti tarihlerinden itibaren hesaplanan yasal faizin ise 5.817,30 TL Olduğu, davacı kurum tarafından çalıştırdığı kimseler için yatırılan malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin 5'lik kısmına isabet eden tutarın hazinece karşılanması sonucu davacının yararlandığı teşvik nedeniyle elde ettiği faydadan davalının hakkının olmadığı ve bu talepte bulunamayacağı kanaatinde oldukları, taraflar arasında imzalanan ve konu ile ilgili maddeleri bilirkişi raporunda belirtilen 30.09.2009 tarihli sözleşmede gerekli şartları sağlayarak prim ödemelerinde 5 oranında devlet desteği sağlayan davacının davalının hak edişlerden kesinti yapmasına sebep olacak şekilde davalıya karşı yükümlülük altına girdiği veya davalıya karşı haksız zenginleştiği sonucunu doğuracak herhangi bir hükmün bulunmadığının, uyuşmazlık konusu olan özel sektör işletmelerine prim ödemelerinde 5 oranında devlet desteği sağlayan düzenlemenin amacının kanun gerekçesinde de belirtildiği gibi ekonomik kriz nedeniyle artan işsizliğin önlenmesi ve istihdama destek verilmesi olduğunun belirtildiği, davacının da yararlandığı istihdamı teşvik amacıyla getirilen devlet desteği kapsamında 11 olan işveren hissesine ait primlerden 5'inin hazine tarafından karşılanabilmesi için şartlar mevcut olup bu şartları sağlamayan özel sektör işverenlerinin bu teşvikten yararlanamayacağının belirtildiği, istihdamı teşvik amacıyla getirilen devlet desteği kapsamında 11 olan işveren hissesine ait primlerden 5'nin hazine tarafından karşılanması otomatik olarak gerçekleşmemekte olup yasadaki şartları sağlayan işletmelere devlet desteği verilebilmekte olduğu bu nedenle davacı tarafından yatırılan malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarının hazinece karşılanması sonucu davacının yararlandığı teşvik nedeniyle davalının bu miktarı hak edişlerden kesmesinde herhangi bir hakkı olmadığı ve davacının hak edişlerinden kesinti yapılmayacağı bu nedenle davalının icra takibindeki borca itirazında haksız olduğu, davacı alacağının miktarının ise bilirkişi raporu ile tesbit edildiğinden icra inkar tazminat şartlarının ise oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Dosya kapsamına göre davacının davasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
Davacı vekilinin açtığı davanın KISMEN kabulü ile;
Davalının Bursa 19.İcra Müdürlüğünün 2011/5745 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 76.800,75 TL Toplam alacak ile bu alacaktan 70.983,45 asıl alacak kısmına Takip tarihi olan 15.06.2011 Takip tarihinden itibaren değişen oranlar uygulanmak suretiyle yürütülecek yasal faizi, BK.84.maddesinin uygulanması, icra vekalet ücreti, icra gideri ile sınırlı olarak İPTALİNE,
Takibin bu miktarlar üzerinden DEVAMINA,
Yasal şartları bulunmadığından icra inkar tazminat talebinin REDDİNE,
Alınması gerekli olan 4.848,88 TL. Harcın dava dilekçesinde tahsil edilen 769,55 TL. den tahsili ile bakiye kalan 4.079,33 TL. nin davalıdan tahsiline,
Davacı vekilinin emeğine karşılık A.A.Ü.T. sinin 12/1 maddesi gereğince takdir edilen 7.728,67 TL. nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davanın red bölümü üzerinden davalı vekilinin emeğine karşılık A.A.Ü.T. sinin 12/1 maddesi gereğince takdir edilen 698,77 TL. nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Davacı tarafından sarf edilen 790,70 TL. Harç gideri, 70,00 TL. Tebligata gideri, 325,50 TL. Talimat, bilirkişi ve bilirkişi tebligat ücreti olmak üzere toplam 1.186,20 TL. Yargılama giderinden davanın kabul oranına hesaplanan 1.077,88 TL. Yargılama giderinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine,
Red nispetine göre bakiye giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacı tarafından dosyaya yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iade edilmesine,
HUMK 432 mad. gereğince, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde Yargıtaya temyizi kabil olmak üzere, tarafların yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 25/03/2013 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy