1-...k 2-... 3-... vekili avukat ... ile 1-... Sağlık hiz. A.Ş vekili avukat ... 2-... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 08.05.2012 tarih ve 2009/526-2012/303 sayılı hükmün Dairenin 16.12.2013 tarih ve 2013/3338-31322 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.
KARAR
Davacı, davalı şirket tarafından işletilen hastanede çalışan davalı .... 'dan hamileliği sırasında tıbbi yardım aldığını, her kontrolde çocuğun sağlıklı olacağını belirtmesine rağmen bebeğin sağ kolunun dirsek altından itibaren oluşmamış şekilde doğumun gerçekleştiğini, davalıların kusurlu eylemleri nedeni ile davacı küçüğün ömür boyu malulen hayatını sürdüreceğini ileri sürerek davacılardan anne ve babanın her biri için ayrı ayrı 40.000,00 TL, davacı küçük için 45.000,00 TL olmak üzere toplam 125.000,00 TL manevi tazminat ile küçük için 1.000,00 TL maddi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, Adli Tıp Raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş; hükmün davacılar tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 16.12.2013 tarihli 2013/E. Ve 2013/31322 Karar Sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmiş, bu kez davacı karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
Dava, davacının tedavisini üstlenen doktorun kusurları nedeni ile oluşan maddi ve manevi zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin
Sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle hekiminin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdün ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Diğer yandan 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren BİYOTIP sözleşmesinin 4. maddesinde ise, "araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir" düzenlemesi mevcut olup tedavi ve müdahalelelerin bu kapsamda da değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, öncelikle müdahalenin ilgili mesleki yükümlülük ve standarda uygun olup olmadığı da tartışılmalıdır. Bu husus değerlendirilirken de her somut olayın özelliği de gözardı edilmemelidir. Sözleşmenin amaç ve konu başlıklı 1. maddesinde de, Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaktır düzenlemesiyle tıbbın kötü uygulanmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta davacı, davalının bebeğin dirsekten itibaren gelişimini tamamlamadığı hususunun kendilerine bildirilmemesi sebebi ile kusurlu olduğunu ileri sürmüştür. Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesi raporunda "... gebeliğin 17-27. haftalarında doktor tarafından bebeğin sağ kolunun altından itibaren olmadığının tespit edilip bu hususta ailenin bilgilendirmesi gerektiği, tespit edilmemesinin bir eksiklik olduğu; ancak tespit edilen anomalinin hekimin eylemi ile illiyetinin bulunmadığı” belirtilmiştir. Davacı tarafından bilirkişi raporunun yetersiz olduğu belirtilmiştir. O halde mahkemece, aralarında embriyoloji ve 2014/13921-26050
radyoloji uzmanlarının da olduğu Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmeli gerekçesiyle hükmün bozulması gerekirken zuhulen onama kararı verildiği yeniden yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından davacının karar düzeltme talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının karar düzeltme talebinin kabulüne, Dairemizin 16.12.2013 tarih ve 2013/3338esas, 2013/31322 karar sayılı “onama” ilamının kaldırılmasına, hükmün açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 10.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.