MAHKEMESİ: Antalya 6. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 30/05/2014
NUMARASI: 2013/382-2014/325
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
K A R A R
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı 2,50 TL. kalan harcın temyiz edenden alınmasına, 06.10.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Davacı; davalı avukata vekalet verdiğini, davalının Antalya 2. İcra Müdürlüğünün 2006/11062, 11063, 12593, 12594 esas sayılı dosyalar ile Antalya 5. İcra Müdürlüğünün 2006/15209 dosyalarındaki alacaklarını zamanında başlatmayarak zamanaşımına uğrattığını, takipsiz bıraktığını, borçludan ve kefilden tahsil etme imkanı varken tahsil imkanı kalmayacak hale getirdiğini, Antalya 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/233 E. 2012/238 karar ile Antalya 5. İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/1196 E. 2012/137 karar sayılı dosyalarında verilen kararların onanması sonucu tahsilatının tamamen imkansız hale geldiğini, bir kısım dosyaların itirazın kaldırılması ya da iptali davalarının süresinde açılmadığını, borçlunun taahhüdü ihlalden ceza almasına rağmen kararı tebliğe çıkarmayarak infazını yaptırmadığını, bir kısım icra dosyalarından tahsil ettiği paraları iade etmediğini avukatın görevini ihmal etmesi sonucu zarara uğradığını bildirerek şimdilik 5000 TL maddi zararın davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı davanın zamanaşımı nedeniyle reddini dilemiş mahkemece azil tarihinden itibaren bir yıl içinde açılmayan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf, iş sahibinin avukata karşı açtığı tazminat davasında zamanaşımının başlangıcının azil tarihinden mi yoksa zararın miktarının öğrenilmesinden itibaren mi başlayacağı noktasında toplanmaktadır.
1136 sayılı Av.K. nun 2/5/2001 gün ve 4667/27 md. ile değişik 40. maddesine göre iş sahibi tarafından sözleşmeye dayanılarak avukata karşı ileri sürülen tazminat istekleri, bu hakkın doğumunun öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl ve her halde zararı doğuran olaydan itibaren beş yıl geçmekle düşer.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) 147. maddesinde ise vekâlet sözleşmesinden doğan alacaklarda beş yıllık zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Görüldüğü üzere avukatın işsahibine karşı açacağı ücret davası TBK’ya göre 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi iken, işsahibinin sözleşmeye dayalı olarak avukata karşı açacağı tazminat davasında ise 1 yıllık zamanaşımı süresi vazedilmiştir.
Zamanaşımının başlama tarihi sözleşme ve tazminat isteklerinde ayrı hukuki statüye tabidir.Haksız fiil sorumluluğunu düzenleyen TBK 72. maddesine göre tazminat istemi zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrenme tarihinden itibaren 2 yıllık süre içinde yerine getirilmelidir. Buna karşın sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda TBK'nın 149. maddesine göre zamanaşımı alacağın muaccel olmasıyla işlemeğe başlar. Borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Av. K. m.40 ta yasa koyucu taraflar arasındaki ilişkinin sözleşmeden kaynaklandığını bildiği halde tazminat isteklerinde zamanaşımının başlangıcını “bu hakkın doğumunun öğrenildiği tarihten" başlatmak suretiyle sözleşme ilkelerinden ayrılarak haksız fiil hükümlerine paralel bir düzenleme yapmıştır. Şayet yasa koyucunun amacı sözleşme sorumluluğundaki muacceliyeti zamanaşımının başlangıcı olarak kabul etmek olsa idi bu hususu yasaya açıkça koyardı. Bu nedenle işsahibinin avukata karşı açacağı tazminat davalarında sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda olduğu gibi zamanaşımının alacağın muaccel olmasıyla işlemeğe başlayacağı kuralı uygulanamayacaktır.
Bu noktada hemen belirtilmelidir ki, faile karşı hangi sorumluluk esasına dayanılıyorsa o esasın bütün hükümleri uygulanır. Eş söyleyişle, uyuşmazlık hangi hukuksal kavrama ilişkinse, zamanaşımı konusu da o kavramla ilgili yasal düzenlemelere göre değerlendirilmesi gerektiği uygulamada kabul görmüş ise de kanun koyucunun Av.K. m. 40 daki açık düzenlemesi karşısında zamanaşımını, muacceliyet yerine hakkın doğumunun öğrenildiği dolayısıyla zararın gerçekleştiği tarihten başlatmak zorundayız.
Tam bu noktada zararın öğrenilmesi kavramının açıklanması gerekmektedir. İşsahibinin avukata karşı açacağı davalarda tazminat hakkının doğum tarihinin öğrenilmesi, zararı doğuran eylem veya işlemin ne olduğunun anlaşılmasına ve hatta zararın kapsam ve miktarını aynı anda bilinmesine bağlıdır. Böyle durumlarda, zarar görenin, uğradığı zararın varlığını, kapsam ve miktarının neden ibaret bulunduğunu öğrendiği andan itibaren, zarar verenden bunun tazminini isteme hakkının doğacağı ve bu hakkına ilişkin yasal zamanaşımı süresinin de o tarihte başlayacağı açıktır. Eldeki davada davacı davalıya 01.09.2006 tarihinde vekalet vermiş 26.12.2008 tarihinde ise davalıyı azletmiştir. Dava da 4.7.2013 tarihinde açılmıştır. Azil tarihinde zarar henüz ortaya çıkmadığı gibi vekil hesap verme borcunu da yerine getirmemiştir. Bir kısım itirazın iptali ve kaldırılması davalarının 2013 yılında sonuçlandığı nazara alındığında zararın bu kararların kesinleşmesi ile doğacağı dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla zararı öğrenme tarihi azil tarihi olmayıp bu davaların sonuçlandığı tarihte zararın miktarının öğrenildiğinin kabulü gerekir. Zarar miktarı ve kapsamı bilinmeden zamanaşımı süresi başlamaz. Bu halde dava 1 yıllık süre içinde açılmıştır.
Kaldı ki avukatın müvekkiline ait parayı uhdesinde tutması zimmet veya güveni kötüye kullanma suçunu oluşturur. Davalı avukatın eylemi aynı zamanda ceza hukuku kapsamında suç oluşturduğundan ceza zamanaşımı süresi uygulanır. Bu halde de zamanaşımı süresi dolmamıştır.
Öte yandan davalı avukatın bir kısım paraları tahsil etmesine rağmen müvekkiline vermediği iddiası ise vekalet sözleşmesinde avukatın hesap vermesiyle ilgili sorun olup bu halde YHGK 2011/13-161-272 sayılı kararda benimsediği üzere vekil hesap vermediği sürece zamanaşımı işlemeye başlamayacaktır. Azil nedeni bilinmemekle birlikte salt vekilin özen borcuna aykırılığı nedeniyle vekil azledilmiş olabilir. Vekilin aldıklarını verme borcunun konusu para ise, BK. md. 393 f. II’ye göre, vekil zimmetinde kalan paranın faizini de vermeğe mecburdur (Prof.Dr. H.. T..., Borçlar Hukuk, cilt II, sh.506-508). Vekâlet sözleşmesinde vekilin aldıklarını müvekkile iade etmesine ilişkin olan verme borcu ve müvekkilin bunları talep hakkı, TBK md. 147 hükmüne göre vekâlet sözleşmesinden doğan tüm alacaklar gibi beş yıllık zamanaşımına tabi bulunmaktadır. Dava tarihi itibariyle bu süre de geçmemiştir.
Ne var ki yerel mahkemece vekile tevdi edilen dava ve takiplerin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, keza birden fazla icra dosyalarındaki alacağın ne şekilde zamanaşımına uğradığı araştırılmadığı gibi Baro soruşturmasında davalının tahsil ettiği meblağ üzerinde hapis hakkını kullandığı anlaşıldığından taraflar arasında yazılı bir ücret sözleşmesi olmadığı dikkate alınarak AV. K. 164/4 md.ne göre ücreti belirlenmeden hangi oranda hapis hakkını kullandığı da ortaya çıkarılmadan davayı aydınlatma ilkesi kapsamında (HMK m.33) bilirkişiye (HMKm.266) de başvurulmadığı için yetersiz inceleme ve gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Mahkemenin; tüm talepler yönünden zararın öğrenildiği tarihin azil tarihi olduğu, 1 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine dair kararını onayan çoğunluk düşüncesine katılmıyorum.