MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı... Derneği vekili avukat .... ile davacı .... Tic. A.Ş. vekili avukat....'in gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davacı şirketin davalıdan olan alacağının tahsili için ... 27. İcra Müdürlüğü'nün 2013/9676 Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı, davacının sözleşmeden doğan yükümlülüğünü zamanında yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin 7. maddesi gereğince hakedişlerinden cezai kesinti yapıldığını, geri kalan kısmın davacıya ödendiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile; ... 27. İcra Müdürlüğü'nün 2013/9676 Esas sayılı dosyasında davalının itirazının 910.953,88 TL asıl alacak üzerinden iptali ile takibin bu şekilde devamına, davacı tarafın fazlaya ilişkin talebi ile tarafların icra inkar tazminatı ve kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarça temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacının temyiz itirazı yönünden; Davacının temyiz itirazı yönünden; sözleşme nedeniyle düzenlenen faturaya dayanılarak yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı, itirazın iptali ile % 20 icra inkar tazminatı talebinde bulunmuş, mahkemece, davanın kabulüne, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. İİK.nun 67/2 maddesi hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağın likit ve belli olması, yani borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya belirlenmek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından tahkik ve tayin edilmesi mümkün nitelikte olması yeterlidir. Borçlu, yalnız borçlu olduğunu tesbit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Açıklanan yasal kuralların ışığında, takip konusu alacak değerlendirildiğinde davacı yararına icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, Mahkemece koşulları oluşmadığından bahisle bu kalem istemin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyip kararın düzeltilerek onanması HMUK'un 438/7 maddesi hükmü gereğidir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle davalının tüm temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan nedenle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın hüküm fıkrasının, "davacının fazlaya ilişkin talebi ile tarafların icra inkar tazminatı ve kötüniyet tazminat taleplerinin reddine" ilişkin 1.bendinin son cümlesinin silinerek yerine, “Asıl alacak miktarının % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazla istemin ve davalının kötüniyet tazminat isteminin reddine" cümlesi yazılarak kararın düzeltilmesine, kararın düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 1480,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 27,70 TL harcın istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31/01/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve davalının ... 27. İcra Müdürlüğü'nün 2013/9676 Esas Sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 910.953,88 TL asıl alacak miktarı üzerinden devamına, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş olup;
Dosya kapsamından, davalının savunmasında "davacı tarafın sözleşme konusu malları teslimde gecikmesi nedeniyle sözleşmenin 7.maddesi uyarınca davacıya cezai şart tahakkuk ettirdiklerini, cezai şart istemlerinin sözleşmeye ve hukuka uygun olduğunu" ileri sürdüğü, bu savunma nazara alındığında davacının alacaklı olup olmayacağı veya ne miktar alacaklı olacağı husususun yargılamaya muhtaç olduğu, bir başka ifadeyle likid bulunmadığı, dolayısıyla davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi için gereken yasal şartların oluşmadığı, buna göre mahkemece davacının icra inkar tazminat isteminin reddine karar verilmesinin hukuka uygun bulunduğu görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun hükmün icra inkar tazminatı yönünden düzeltilerek onanması yönündeki kararına bu yönden katılamıyoruz.