... vekili avukat ... ile 1-..., 2-... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 16/07/2014 gün ve 2013/251-2014/371 sayılı hükmün Dairemizin 17/09/2015 tarih ve 2014/42636-2015/27171 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi i...de davalı ... avukatınca duruşmalı olarak karar düzeltilmesi istemi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde karar düzeltme isteyen davalı ... vekili avukat... ile davacı vekili avukat ...'in gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar i... başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalının açtığı ihale sonucu davacı ile imzalanan 5.4.2012 tarihli sözleşme ile 385000 metre koruyucu zırh kumaşı temin işini üstlendiğini, ... menşeili firmadan temin edeceğini bildirdiği kumaşların ilk üç partisinin muayenesinin olumsuz çıkması üzerine malın reddedildiğini, bu kez... menşeili bir firmadan teslimat yaptığını, bu ürünün teknik muayenesinin normal çıktığını ancak menşeinin farklı olması nedeniyle reddedildiğini, itirazı üzerine itiraz komisyonu incelemeleri devam ederken 4.parti mal teslimatı süresinin geldiğini,.. menşeili mal teslimi talebi yada itiraz komisyonu sürecinin beklenmesi talebinin reddedildiğini, cezalı süre verilerek teslim edilmediği gerekçesi ile ihalenin haksız olarak feshedildiğini, oysa itiraz komisyonunun teslim ettiği malları üstün mal kabul ettiğini, haksız fesih nedeniyle itibar kaybı yanında maddi zarara da uğradığını bildirerek, feshin haksız olduğunun tesbiti ile sözleşmenin feshi nedeniyle uğradığı kazanç kaybı ile ihaleden yasaklı olduğu dönemdeki zararı olarak toplam 2.293.491,01 Euro tutarındaki zararının sözleşmenin fesih tarihinden itibaren işleyen bankaların Euroya uyguladığı 1yıllık en yüksek mevduat faiziyle beraber ve fiili ödeme günündeki .. Bankası efektif satış kuru karşılığının Türk Lirası olarak ödetilmesine, teminat mektubunun paraya çevrilmesinin ihtiyati tedbir yolu ile önlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davacının sözleşmeye uygun malı süresinde teslim etmediği gibi, ihtarlı cezalı sürede de teslim etmediğini, feshin haklı olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kabulü ile 1.291.968.55.Euro kar mahrumiyeti, 1.061.522.46.Euro yasaklı dönem zararı olmak üzere toplam 2.293.491.01.Euro' nun davalıdan tahsiline kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 17.09.2015 tarih ve 2014/42636 Esas 2015/27171 Karar sayılı ilamı ile “1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının ihalenin feshi nedeniyle yasaklı döneme ilişkin zarar dışında kalan sair kısma yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacı, davalının açtığı ihale sonucu imzalanan 5.4.2012 tarihli sözleşme ile 385000 metre balistik koruyucu zırh kumaşı temin işini üstlendiğini, sözleşmede yazılı ... menşeili mala ilişkin ilk üç parti teslimata konu ürünün muayene testlerini geçememesi nedeniyle reddedildiğini, bu kez .. menşeili malı teslim ettiğini,... menşeili malın muayenesinin olumlu geçtiği halde, menşeinin farklı olması nedeniyle reddedildiğini, itirazı üzerine komisyonun inceleme sürecinde 4.parti malın teslim zamanının geldiğini,... menşeili mal teslimi talebi i... iki kez başvurduğunu bu olmadığı takdirde komisyon sürecinin beklenmesini talep ettiği halde kabul edilmediği gibi cezalı süre verilerek teslim istendiği ve bilahare sözleşmeyi haksız olarak feshederek kazanç kaybı ile yasaklı olduğu döneme ilişkin de zarara uğratıldığını,oysa ihalenini feshinden sonra itiraz komisyonunun... menşeili mal i... üstün mal tanımı yaparak kabul ettiğini bu suretle feshin haksız olduğunun komisyon kararı ile de ortaya çıktığını bildirerek fesih nedeniyle uğradığı kazanç kaybı ile yasaklı olduğu dönemde giremediği ihaleler nedeniyle uğradığı gelir kaybının tahsilini talep etmiştir. Davalı, sözleşmeye uygun mal teslimi olmadığı gibi cezalı sürede de mal teslimi olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davacının sözleşmedeki mal yerine sözleşmenin 29/2.maddesinde tarif edilen şekilde daha üstün vasıflı başka bir malı fiyat farkı istemeden teslim ettiği, diğer teslimatlarında bu şekilde yapılması talebinin reddedilmesi nedeniyle feshin haksız olduğunun tesbiti ile davacının kazanç kaybı yanında ihalelerden yasaklı olduğu dönemlerde girebileceği ihalelere katılamamaktan dolayı uğradığı tazminatına da hükmedilmiştir. Hükme esas bilirkişi raporunda, davalının bir önceki yıl girdiği ihalelerdeki performansının incelenmesi sonucu ihale alma oranı belirlenerek bundan bir miktar indirim ile maliyet ve sair giderler karlılık hesabı çerçevesinde belirlenerek yasaklı olunan dönemde alamadığı işler nedeniyle uğradığı zarar 1.061.522,46 Euro hesaplanarak bu miktarın Türk Lirası karşılığının tahsiline karar verilmiştir. Feshin haksız olduğuna ilişkin mahkeme tesbiti doğru ise de, fesih olmasaydı yasaklı olduğu dönemde bir önceki yıl performansı gibi aynı oranda ihaleyi alıp bir miktar maliyet harcaması yapacağına ilişkin bilirkişi raporu varsayımsal bir tesbite dayalıdır. Davacı firmanın yasaklı dönem olmasaydı, hangi ihalelere gireceği, hangilerini alabileceği ve edimlerini yerine getirerek gelir elde edeceği önceden tahmin edilebilir ve gerçekleşeceği mutlak unsurlar değildir. Zira, bu tür ihalelere pek çok firma katıldığı, her ihalei... farklı şartnameler öngörüldüğü, ticari şirketlerin değişken ekonomik tablolar karşısında farklı performanslar göstereceği ve bunların önceden bilinemeyeceğinin kabulü gerekir. Mahkemece, açık, net ve belirgin olmayan dönem... varsayımsal hesaba dayalı olarak tesbit edilen yasaklı dönem zararının da tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.” gerekçesi ile davalı yararına bozulmuş, bu kez davalı karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici nedenlere göre, davalının aşağıdaki 2. bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme talebinin reddi gerekir.
2-Her ne kadar mahkemece, dosyada mevcut bilirkişi raporu hükme esas alınarak 1.231.968.55.Euro kar mahrumiyetine hükmedilmiş ise de;... koruyucu..üretiminde kullanılacak olan ve ..sı tarafından üretilecek 385.000. metre koruyucu zırh kumaşının, metresi 20.00.Euro' dan toplam 7.700.000.00.Euro bedelle davacı tarafından temin edilip davalıya teslim edilmesi hususunda taraflar arasında 05.04.2012 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacı tarafından birinci partide 55.000.metre, 2. partide 25.000.metre ve 3. partide de 25.000.metre olmak üzere teslim edilen 100.000.metre ... menşeili kumaşın teslim süresi...de sözleşmede belirtilen evsatta olmaması nedeniyle 38.000.Euro cezai şart uygulandığı, ... menşeili kumaş yerine davacı tarafından sözleşmede belirtilen niteliklere uygun ve ... meşeili kumaştan daha pahalı olan... menşeili ... firmasına ait kumaşların davalıya teslim edildiği, davalı tarafından 38.000.Euro cezai şart ile teslim edilen kumaş bedelleri ... 2.062.000.Euro olmak üzere toplam 2.100.000.Euro ödeme yapıldığı dosya kapsamı ile sabittir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ilk üç parti kumaşın geç tesliminden dolayı haklı olarak kesilen 38.000.Euro cezai şart bedeli gözönünde bulundurulmadan sadece ödenen bedel olarak 2.062.000.Euro' nun hesaplamada dikkate alındığı ayrıca metresi 20.00.Euro' dan toplam 385.000 metre koruyucu zırh kumaşı ... ... menşeili firma tarafından üretilen kumaşın istenilen evsafta olmaması nedeniyle davacı tarafından daha üstün nitelikte ve daha pahalı olan... menşeili ...firması tarafından üretilen kumaşların aynı fiyatla yani 20.00.Euro' dan teslim edileceği vaat ve kabul edildiğine göre 385.000.metre 20.00.Euro' dan toplam 7.7000.000.00.Euro bedelli koruyucu zırh kumaşının maliyet ve karlılık oranının hesabında ... menşeili firma tarafından üretilen kumaşın yerine 385.000.metre... menşeili firma tarafından üretilen kumaşın maliyetinin kar mahrumiyetinin hesaplanmasında dikkate alınması gerekirken bu hususunda gözönünde bulundurulmadığı anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, ... menşeili firma ve... menşeili firma tarafından üretilen kumaşların maliyeti ile ilgili olarak tarafların tüm delil ve belgeleri sunması sağlanarak bu hususta gerekli bilgi ve belgeler celbedildikten sonra dosya bilirkişi heyetine tevdi edilerek... menşeili firma tarafından üretilecek olan 385.000. metre kumaştan teslim edilen 105.000 metre kumaş düşülerek kalan 280.000. metre kumaşın davacı tarafından davalıya teslim maliyetinin kaç Euro olacağı ve bunun karlılık oranına etkisi ile zorunlu harcamalar, süresinden evvel sözleşmenin haksız feshedilmesinden dolayı tasarruf edilen haklar ve başka işten sağladığı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarları da dikkate alınarak karlılık oranının belirlenmesi ve toplam ödenecek olan 7.700.000.00.Euro' dan davalı tarafından ödenen 2.062.000.Euro ile cezai şart olarak kesilen 38.000.Euro olmak üzere toplam 2.100.000.Euro' nun düşülerek, teslim edilen 105.000 metre dışında kalan 280.000. metre kumaş ve bakiye 5.600.000.00.Euro üzerinden kar mahrumiyeti hesaplanarak taraf ve yargı denetimine esas olacak şekilde ayrıntılı ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik bilirkişi heyet raporuna değer verilerek az yukarıda yazılı şekilde talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.
Kararın bu nedenle de bozulması gerekirken, bu hususun bozma kapsamı dışında bırakıldığı bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davalının bu yöne ilişkin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin bozma ilamına bu gerekçeninde eklenerek mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
3-Mahkemenin 16.07.2014 tarih ve 2013/251 Esas 2014/371 Karar sayılı kararı ile ilgili Dairemizin 17.09.2015 tarih ve 2014/42636 Esas 2015/27171 Karar sayılı ilamı ile temyiz eden davalı yararına hükmün bozulmasına karar verilmesine rağmen ilamın başlık bölümünde “davalı avukatınca” kelimesinden sonra “duruşmalı” kelimesinin ve ayrıca ilamın sonuç bölümünde “1.100.00.TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine” cümlesinin yazılması gerekirken zuhulen maddi hata yapılarak yazılmadığı bu kez yapılan inceleme ile anlaşılmıştır. Davalının bu yöndeki tavzih talebinin kabulü ile Dairemizin 17.09.2015 tarih ve 2014/42636 Esas 2015/27171 Karar sayılı bozma ilamının yukarıda açıklanan nedenlerle düzeltilmesine karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair karar düzeltme taleplerinin reddine, ikinci bent gereğince davalının karar düzeltme talebinin kabulüne, Dairemizin 17.09.2015 tarih ve 2014/42636 Esas 2015/27171 Karar sayılı bozma ilamına ilaveten mahkeme kararının davalı yararına BOZULMASINA, 3. bentte açıklanan nedenle davalının tavzih talebinin kabulü ile Dairemizin 17.09.2015 tarih ve 2014/42636 Esas 2015/27171 Karar sayılı ilamının başlık bölümündeki “davalı avukatınca” kelimesinden sonra “duruşmalı” kelimesinin, ilamın sonuç bölümünde de “BOZULMASINA,” kelimesinden sonra “1.100.00.TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine” cümlesinin eklenerek yazılmasına, bozma ilamının bu şekilde değiştirilerek düzeltilmesine, 13/06/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.