MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
K A R A R
Davacı, bankanın dava- dışı borçlu ... ...'a konut kredisi kullandırdığını, davalının ise bu sözleşmede müşterek-müteselsil kefil olduğunu, borçlunun borcunu ödememesi sebebi ile kefil olan davalıya noter aracılığı ile kat ihtarnamesi gönderildiğini ve ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2013/6705 esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının bu takibe itiraz ettiğini, davalı hakkında başlatılan takipte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ibaresinin bulunduğunu, önce rehne başvurma kuralına bağlı olmadan müteselsil borçlu ve müteselsil kefil olan davalı aleyhine haciz yolu ile takip başlatılmasında hukuka aykırılık bulunmadığını beyanla itirazın iptaline ve takibin devamına, davalının alcağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava ve talep etmiştir.
Davalı, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 10/B,8 sayılı maddede kullanılan finansmanın teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde konut finasmanı kuruluşunun kefilden, asıl borçluya ve diğer teminatlara başvurmadan borcun ifasını isteyemeyeceğine dair hükmünün olduğunu savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, davacının davasının kısmen kabulü ile davalının ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2013/6705 sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 9.364,64 TL asıl alacak 458,82 TL asıl alacağa işlemiş faiz, 22,94 TL BSMV olmak üzere toplam 9.846,40 TL üzerinden takibin kaldığı yerden devamına, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, Tarafların icra inkar ve kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafça temyiz edilmiştir.
1-Dava, dava dışı borçlu ... ...'ın davacı bankadan kullandığı ve davalının da müşterek borçlu-müteselsil kefil olarak imzaladığı konut kredisi nedeniyle ödenmeyen borcun tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 4822 sayılı kanun ile değişik 4077 sayılı kanunun 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü getirmiştir. Yine dava tarihindeki yürürlükte bulunan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4. Maddesinde; tüketici işlemlerinde tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınan şahsi teminatlar, her ne isim adı altında olursa olsun adi kefalet sayılır denilmektedir. Yasaların bu hükümleri emredici nitelikte olup adi ya da müteselsil kefil ayrımı yapılmamıştır ve söz konusu hükümlerin mahkemece re'sen gözetilmesi gerekir. Bu hükümle yasa koyucu alacaklının asıl borçluya başvurmadan kefile başvurmamasını amaçlamıştır. Alacaklı asıl borçluya başvurup, alacağını tahsil edemediği takdirde kefile başvurup alacağının tahsilini isteyebilecektir. Davacı vekili her ne kadar 16.12.2015 tarihli dilekçesiyle asıl borçlu ... ... hakkında başlatılan ... 1.İcra Müdürlüğü'nün 2013/6704 Esas sayılı dosyasından alınmış kesin rehin açığı belgesini dosyaya sunmuşsa da her dava açıldığı tarihe göre değerlendirileceğinden ve icra takip tarihi ve dava tarihi itibariyle önce asıl borçluya başvurulduğu ve takibin semeresiz kaldığı, bunun üzerine davalı kefil hakkında takip başlatıldığı ispatlanamadığından, davacının davalı kefilden henüz alacağını talep etme hakkı doğmamıştır. Mahkemece, açıklanan bu hususlar değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle ve yanlış değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
2-Kabule göre de davalı tüketici harçtan muaf olup, tüketicinin harçla sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
3-Bozma nedenine göre davacının ve davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1.) ve (2.) bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalı yararına BOZULMASINA, (3.).bentte açıklanan nedenlerle davacının ve davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdlik yer olmadığına, peşin alınan 168,15 TL harcın istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.