MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ve davalı ...Ş. avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
K A R A R
Davacı avukat, davalılar ... ve ... ...'ın çocukları ... ...'ın davalı bankaya olan borcu için aile konutuna konulan ipotek nedeniyle açılacak davalar konusunda bilgi verildiğini ve ücret sözleşmesi imzalandığını, ... 2. Aile Mahkemesi'nin 2008/1564 E sayılı dosyası ile aile konutuna konulan ipoteğin iptali davası açtığını, 3 yıl boyunca bu davayı takip ettiğini, davalıların diğer davalı banka ile görüşerek karar aşmasındayken taşımazlarını haricen satarak 300.000,00TL'yi bankaya ödediklerini ve davalı bankanın da ipoteği kaldırığını, 25.10.2011 tarihinde de ...'ın feragat dilekçesi verdiğini, haksız olarak kendisini vekillikten azlettiğini, vekalet ücretinin ise ödenmediğini, başlattığı icra takibine de davalıların haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek; itirazın iptaline ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, davalıların ... 13. İcra Müdürlüğü'nün 2013/40552 Esas sayılı dosyalarına yapmış oldukları itirazın iptali ile takibin 81.650,00 TL asıl alacak 2.697,80 TL işlemiş faiz ve 157,04 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 84.504,84 TL üzerinden devamına, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı ...Ş. tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ve davalı bankanın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davalı bankanın temyiz itirazlarının incelenmesinde; dava, vekalet ücreti alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, davacı avukatın davalılardan ...'a vekaleten diğer davalılara karşı açtığı aile konutu şerhi konulması davasında tarafların sulh olmaları üzerine davalı ...'ın davadan feragat ettiği anlaşılmaktadır. Davacı, vekil olarak takip ettiği davanın sulhle sonuçlanması nedeniyle doğan vekalet ücreti alacaklarının tahsilini istemiş, mahkemece, vekalet ücreti yönünden tüm davalılar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hem akdi hemde yasal vekalet ücretlerinin hesaplandığı buna göre davalı hasım bankanın da akdi vekalet ücretinden de sorumlu tutulduğu anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarihli, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır.
Yargıtay İçtihatı Birleştirme Büyük Genel Kurulu tarafından 05.10.2018 tarihinde 2017/6 esas 2018/9 karar sayılı ilamla " İçtihadı birleştirmenin konusu, Avukatlık Kanununun 165. maddesinde yer alan ücret dolasıyla müteselsil sorumluluk hallerinden olan sulh veya her ne suretle olursa olsun taraflar arasında anlaşma ile sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerde karşı tarafın avukatı lehine her iki tarafın müteselsil olarak ödenmesinden sorumlu olacağı avukatlık ücreti kapsamına avukat ile iş sahibi arasında yapılan ücret sözleşmesine göre avukata ödenmesi gereken akdi vekalet ücretinin girip girmediği hususudur.... Avukatlık bir kamu hizmeti olmakla birlikte ücret karşılığında müvekkiline hukuksal yardım hizmeti sunan avukat ile iş sahibi/müvekkili arasındaki ilişki bir özel hukuk ilişkisidir...Özel hukukta, bir borç ilişkisinden doğan alacak hakkı da nisbi hak niteliğindedir. Böyle olunca alacak hakkı ancak o borç ilişkisi nedeniyle borçlu olan kişi yada kişilere karşı ileri sürülebilir, yargısal kararlarda ve doktrinde borç ilişkilerinin nisbiliği ilkesi denilen bu ilke uyarınca sözleşmeler kural olarak yalnızca sözleşmenin tarafları bakımından hüküm ve sonuç doğururlar.... Akdi vekalet ücretinin iş sahibi ile hasmın müteselsil sorumluluğu kapsamında bulunduğunun kabul edilmesi hukuk güvenliği ilkesini zedeleyecektir. Ayrıca vekalet ücreti avukatın yaptığı hukuki yardımın karşılığı olan bir meblağ veya değeri ifade ettiği halde avukattan hiçbir hukuki yardım almayan hasmın, karşı yanın yaptığı sözleşmeden doğan vekalet ücreti nedeniyle onun avukatı lehine müteselsilen sorumlu tutulması, avukatlık ücretinin mahiyet ve amacına da uygun değildir. Tarafların aralarındaki dava ve uyuşmazlığı sulh ile sonuçlandırmaları herşeyden önce dava açılmakla bozulan toplumsal barış ve huzurun yeniden tesis edilmesini sağladığı gibi tarafların bir an önce hak ve alacaklarına kavuşmasını da temin etmektedir. Nitekim 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren Hmk' nın 140/2. maddesinde hakimin tarafları sulhe davet edeceği düzenlenerek sulh teşvik edilmiştir. Böyle olunca, usul hukuku bakımından bu kadar önemli bir müessesenin önüne sözleşmenin tarafı olmayan kişinin akdi vekalet ücretinden sorumlu tutulması şeklindeki bir engelin konulması da doğru olmayacaktır....Hal böyle olunca, Avukatlık Kanunu' nun 165. maddesinde düzenlenen "ücret dolasıyla müteselsil sorumluluk" hallerinden olan "sulh veya her ne suretle olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerde" karşı tarafın avukatı lehine her iki tarafın müteselsil olarak ödenmesinden sorumlu olacağı avukatlık ücreti kapsamına avukat ile iş sahibi arasında yapılan ücret sözleşmesine göre avukata ödenmesi gereken "akdi vekalet ücretinin" dahil olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır." şeklinde karar verilmiş olup, somut olaya ilişkin çıkan bu içtihadı birleştirme kararına göre, davalı bankanın davacının hak ettiği akdi vekalet ücretinden sorumlu olmayacağının kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, yukarıda anlatılan İçtihadı Birleştirme Kararına göre değerlendirme yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
3-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde; İİK’nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra - inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek konumda bulunması nedeniyle alacağın likit ve muayyen nitelikte olduğunun kabulü ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece, davacının bu istemi hakkında kabul kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde icra inkar tazminatı talebinin reddedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı ve davalı bankanın sair temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı ...Ş. yararına, 3 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 27,70 TL harcın istek halinde davacıya, 1.444,00 TL harcın davalı ...Ş.'ye iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.