(765 S. K. m. 491, 493) (5237 S. K. m. 116, 142) (5271 S. K. m. 253, 254)
Dava ve Karar: Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Mahkemece mahallinde yapılan keşif işlemine ilişkin tutanak içeriğinde, bilirkişinin Ahşap yapılı kapı içeriden sürgü çekilmediği takdirde yüklenmeyle açılacak nitelikte muhkem değil şeklindeki beyanı ile 22.09.2003 tarihli bilirkişi raporundaki kapının ahşap olup kilit tertibatının sağlam ve muhkem olmadığı şeklindeki ifadenin birbiriyle çelişir nitelikte olduğu; sağlam ve muhkemliğin, kapının yapıldığı malzemenin cinsi ve kalınlığı, kilit tertibatının sağlamlığı bakımından yapılacak bir değerlendirmeyle belirlenebileceği; diğer yandan konusunda uzman olan bir bilirkişi yerine Adliyeden emekli Yazı İşleri Müdürü'nün atanması karşısında;
Öncelikle, konusunda uzman teknik bir bilirkişinin atanması suretiyle mahallinde yeniden keşif yapılarak, kapının yapıldığı malzemenin cinsi ve kalınlığı, kilit tertibatının sağlamlığı bakımından yapılacak bir değerlendirmeyle suça konu kapının sağlam ve muhkem olup olmadığının belirlenmesi;
Kapının sağlam ve muhkem olduğunun tespiti halinde, kilit diline plastik bir kart sokulmak suretiyle kapının açıldığının dikkate alınarak, sanığın eyleminin 765 sayılı TCK'nın 493/1 maddesinde yazılı suni vasıtalarla bertaraf edilen engelleri kaldırarak bina ve sair yerlere girmek suretiyle hırsızlık veya 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b, 116/1 maddelerinde yazılı hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarını oluşturacağının; aksi durumda, sanığın eyleminin 765 sayılı TCK'nın 491/4 maddesinde yazılı gündüzün bina içinde hırsızlık ve 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 116/1 maddesinde yazılı hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlal suçlarını oluşturacağının, konut dokunulmazlığını ihlal suçu yönünden 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254 üncü maddelerinde öngörülen uzlaşma hükümlerinin uygulanma olanağı değerlendirilip sonucuna göre, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK'nın ilgili maddeleri uyarınca sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan yasanın belirlenmesi gerekeceğinin düşünülmeden somut olayda uygulama olanağı bulunmayan 765 sayılı TCK'nın 493/2 nci maddesiyle hüküm kurulup karşılaştırmanın da 5237 sayılı TCK'nın 142/2-d maddesiyle yapılması;
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanık H. İ. müdafiinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, CMUK'nın 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkının gözetilmesine, 29.03.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy