(5237 S. K. m. 158)
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanık ...’ın kendisini Sincan ilçesinde toptan beyaz eşya ticareti yaptığını belirtip iki adet dipfiriz, iki adet soğutucu, iki adet elektrikli süpürge ve 150 Mt kare halı için pazarlık yapıp fiyat olarak 11.500 TL'ye anlaştıkları, cebinden çıkardığı içinde para olan bir poşeti göstererek kredi kartının ödemesinin son günü olduğunu, poşetteki paranın bankadaki kredi kartı hesabına yatırmasını bu şekilde kredi borcunun ödenmesinden sonra hesabında tekrar kredi açılacağını ve bundan sonra kredi kartından ödeme yapacağını belirterek katılan ... üzerinde güven telkin ettiği komşu işyerinde esnaf olan ... ...’da poşetteki paralarla bankaya gittiği ancak öğlen paydosu olması nedeniyle poşetteki paranın bankaya yatırılamayıp geri getirildiği, yine poşetteki bu paraların 10 TL'lik banknotlar olması nedeniyle ATM cihazından yatırılamadığı, katılan ...'ın bu defa kasadan 100 lük ve 200 lük banknotlardan oluşan 11.500 TL'yi ATM makinasından sanığın kredi kartı hesabına yatırılmak üzere ... ...'a vererek gönderdiği, ... ... isimli şahsın da bu parayı ATM makinasından kredi kartı hesabına yatırdığı, sözde katılanın bu kredi kartı ile satış bedelini hesaptan çekeceğini umduğu ancak sanığın bir fırsatını bularak poşetteki paraları alarak iş yerinden ayrılması suretiyle gerçekleştirdiği eylemin 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f. maddesinde öngörülen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdirinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla yazılı şekilde hükümler kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, ceza süresi bakımından 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesinin yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının gözetilmesine, 09.03.2020 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Müşteki ... olaydan hemen sonra 03/07/2013 tarihli beyanında “yanında bulunan 11.500 tl yi şeker hastası olduğ için bir çırak vasıtası ile bankaya götürerek adına kayıtlı kredi kartına yatırmasını istediği, bunun üzerine yan tarafta esnaf olan arkadaşım ... ...’u çağırdım, oda gelerek kendisine poşet içerisindeki parayı uzatarak ... adına kayıtlı kredi kartı ile birlikte bankaya gönderdim ancak öğle saati olduğu için banka kapalıydı ve bu parayı ATM cihazından yatırmaya çalıştıklarını ancak paranın tamamının 10 tl lik olmasından dolayı yatıramadıklarını söyleyerek geri geldi. Bende iş yeri kasasında bulunan paralardan 11.500 tl yi 200 tl ve 100 tl lik banknotlar halinde yatırması için kendisine verdim. Bu esnada şahıs ile olan alışverişimiz bittiği için 10 tl lik banknotların bulunduğu poşeti başkasının ulaşamayacağı bir şekilde masamın kenarına koydum. Kendisinden keseceğim fatura için TC. kimlik ve adres bilgisi istedim TC. kimlik numarasını ... olarak verdikten sonra“ şeklinde olayı açıklamıştır. Bu beyanda teslim aldığı bir poşet paranın sanık tarafından tekrar alındığına dair bir ilave yoktur. Müşteki daha sonraki beyanlarında da yine teslim alıp başkasının ulaşamayacağı yere koyduğu poşetin sanık tarafından alındığına ilişkin bir açıklama yoktur. İddianamede para dolu bu poşetin sanık tarafından alındığı yazılarak dava açılmıştır. Öncelikle bu husus müştekiye açıklattırılarak, şayet poşet sanık tarafından terkettirilmeden tekrar alınmışsa eylem hırsızlık olur ve mahkemenin kurduğu mahkumiyet hükmünün onanması gerekir, sanığın mağazadan herhangi bir mal aldığı yolunda bir iddiada olmadığına göre olayda dolandırıcılık söz konusu olamaz. Gerçekleşen olay sanığın bir poşet içerisinde getirip müştekiye teslim ettiği bozuk 10 ve 20 tl’lik banknotlardan oluşan 11.500 TL. karşılığında aynı miktarda 100 ve 200 TL’lik banknotların bankaya gönderilmiş ve hesaba yatırılmıştır.
Bu nedenlerle çoğunluğun eylemin 5237 sayılı Kanun’un 158/1- f. maddesi kapsamında dolandırıcılık suçunun oluşturacağı yolundaki görüşüne katılmıyorum. (¤¤)