(5237 S. K. m. 43, 58, 142) (5271 S. K. m. 309)
Sanık ... hakkında Çerkezköy Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 06.04.2017 tarihli iddianamesiyle hırsızlık suçlamasıyla açılan kamu davası sonucunda Çerkezköy 4. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28.07.2017 tarih ve 2017/89 esas, 2017/300 karar sayılı hükmüyle, sanığın 5237 sayılı TCK'nın 142/1-e, 43, ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilip bu mahkumiyet hükmü, sanık müdafii tarafından yasal süresi içerisinde istinaf edilmekle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderildiği ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi'nin 21.09.2017 tarih, 2017/2268 Esas ve 2017/1931 sayılı Kararı ile ilk derece mahkemesinin kararının yargılama giderleri bakımından düzeltilerek İstinaf Başvurusunun Esastan Reddine karar verildiği,
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi'nin anılan kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Dairemizin 12.04.2018 tarih, 2018/1305 esas ve 2018/5609 karar sayılı ilamı ile "... Sanık müdafiinin temyiz dilekçesi içeriğinde gösterdiği sebepler arasında sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı bulunmadığından 5271 sayılı CMK'nın 294. maddesi de gözetilerek sanığın mükerrir olup olmadığı konusunda inceleme yapılamamıştır. Ancak; Tekerrüre esas alınan ilama konu suçu işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış olduğu anlaşılan ve kayıt içeriğine göre başkaca tekerrüre esas mahkumiyeti bulunmayan sanık hakkında hükmolunan cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi suretiyle 5237 sayılı TCK'nın 58/5. maddesine aykırı davranılması hususu hukuka açık aykırılık teşkil ettiğinden ve sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde sebep olarak gösterilmediğinden Dairemize göre; 5271 sayılı CMK’nın 309/1. maddesi lafzî değil, gaî olarak yorumlandığında, istinaf sonrası temyizde dayanılan sebeple sınırlı denetim yapıldığından, inceleme konusu yapılamayan, diğer bir anlatımla kararın hukuka aykırılık teşkil eden bu sebep yönünden kanun yolu (Yargıtay) denetiminden geçmeksizin kesinleşmesi münasebetiyle kanun yararına bozma yoluyla denetlenmesi ve hukuka aykırılığın ortadan kaldırılması mümkün görülerek, temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verildiği,
Bu karara karşı, Yargıtay Cumhuriyet Bassavcılığı’nın 23.05.2018 tarih ve 2-2017/59309 sayılı yazısı ile özetle, temyiz gerekçesinde yer almasa bile sanık aleyhine yanlış olarak uygulanan
58. maddesinin hükümden çıkarılıp çıkarılamayacağı, bu noktadan temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağı bu itibarla Dairemizce verilen Onama kararının kaldırılarak kararın bozulmasına karar verilmesi yönünde itiraz talebinde bulunulması üzerine, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 24.12.2019 tarih 2018/13-307 Esas 2019/716 Karar sayılı kararı ile özetle; ''Her ne kadar sanık müdafii tarafından sunulan temyiz dilekçesinde usul hukuku ve maddi hukuka aykırılıklardan dolayı birden çok temyiz nedeni gösterilmesine rağmen sanık hakkında koşulları bulunmadığı hâlde tekerrür hükümlerinin hatalı bir şekilde uygulandığı hususuna değinilmemiş ise de, tekerrür uygulamasına esas alınan fiili işlediği tarihte on sekiz yaşından küçük olan ve adli sicil kaydında tekerrüre esas başkaca da ilam bulunmayan sanık hakkında hatalı bir şekilde tekerrür hükümlerinin uygulanmasının maddi ceza hukukuna aykırılık teşkil ettiğinin anlaşılması karşısında, sanık müdafiisinin temyiz dilekçesinin kapsamı gözetilerek, dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile muhakeme hukukuna aykırılık bulunup bulunmadığı yönlerinden hükmün temyizen incelenmesi, dilekçede ileri sürülen ve inceleme sırasında tespit edilecek maddi hukuka aykırılıklar ile hukuka kesin aykırılıkların bozma nedeni yapılması, diğer muhakeme hukukuna aykırılıklara ise kararda işaret edilmesinin gerektiği; kaldı ki, etkin ve adil yargılama ilkeleri uyarınca, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin koşullu salıverilme süresini de etkileyen hukuka aykırılığın incelenmesinde zorunluluk bulunduğu kabul edilmesi'' şeklindeki gerekçe ile Dairemizin 12.04.2018 tarih, 2018/1305 esas ve 2018/5609 karar sayılı kararının kaldırılarak, sanık hakkında ilk derece mahkemesinde hükmedilen tekerrür hükmünün denetlenmesi amacıyla dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmesi üzerine dosya Dairemize gönderilmekle okunarak GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
5271 sayılı CMK'nın “Temyiz nedeni” başlıklı 288. maddesi uyarınca;
(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.
(2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.''
Aynı Kanun’un “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi uyarınca;
(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.
c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin
hükme katılması.
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.
e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.
f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.
Temyiz başvurusunun içeriği” başlıklı 294. maddesi uyarınca;
(1) Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.
(2) Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.”
Temyiz isteminin reddi” başlıklı 298. maddesi uyarınca;
Yargıtay, süresinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, temyiz istemini reddeder.
Nihayet “Temyiz isteminin esastan reddi veya hükmün bozulması” başlıklı 302. maddesi uyarınca;
(1) Bölge adliye mahkemesinin temyiz olunan hükmünün Yargıtayca hukuka uygun bulunması hâlinde temyiz isteminin esastan reddine karar verilir.
(2) Yargıtay, temyiz edilen hükmü, temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma sebepleri ilâmda ayrı ayrı gösterilir.
(3) Hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda, dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan bütün diğer hukuka aykırılık hâlleri de ilâmda gösterilir.
(4) Hükmün bozulmasına neden olan hukuka aykırılık, bu hükme esas olarak saptanan işlemlerden kaynaklanmış ise, bunlar da aynı zamanda bozulur.
(5) 289 uncu madde hükümleri saklıdır.
Yukarıda özetlenen mevzuat hükümleri uyarınca, istinaf sonrası temyiz incelemesi sebebe bağlı olup hukuksal denetimle sınırlıdır. Temyizde kural olarak maddi vaka denetimi, diğer bir ifadeyle sübut denetimi yapılamaz.
Dairemize göre, ilk derece mahkemesi ve son tahlilde istinaf mahkemesinin maddi vaka konusundaki kabulü akla, mantığa, ilme ve fenne aykırı ise bu durumda istisnaen maddi vaka yani sübut konusuna girilebilir.
Bir örnekle açıklamak gerekirse; ilk derece mahkemesi ve istinaf, sanığın mağdurun kendisine “hödük” demesine kızarak ona karşı kasten yaralama suçunu işlediğini kabul etmiş, bu sebeple sanık hakkında haksız tahrik altında kasten nitelikli yaralama suçundan verilen cezada indirim yapılmış ve katılan da “Ben ... hödük demedim. O nedenle haksız tahrik indirimi yapılmamalıydı” biçiminde bir gerekçeyle hükmü temyiz olsun. İlk derece ve istinaf mahkemesince hödük denildiğinin kabul edilmesi konusunun irdelenmesi bir maddi vaka denetimi yani sübut denetimi olup, kural olarak temyiz denetiminde bu konuya girilmemelidir.
Ancak; “hödük” kelimesinin ne manaya geldiği, bu sözün haksız fiil teşkil edip etmediği, somut olayda tahrik hükümlerinin nasıl yorumlanıp, uygulandığı hususlarının denetlenmesi ise; hukuksal denetimdir ve temyizde yapılması gereken de budur.
Mağdur temyiz dilekçesinde, "... doğuştan sağır dilsizim, bu sebeple hödük demem mümkün değil deyip, dilekçe ekinde de buna dair sağlık kurulu raporu ibraz etmiş ise, bu kabul; akla, mantığa, ilme ve fenne aykırı olacağından artık vaka denetimi yapılabileceği düşüncesindeyiz.
Nitekim Dairemiz, bu düşüncelerden hareketle verdiği 24.05.2018 günlü, 2017/5297 esas ve 2018/8102 sayılı kararında, sanık müdafiinin müvekkili hakkında TCK'nın 143. maddesinin uygulanmaması gerektiğini temyiz nedeni yaptığı olayda, ilk derece mahkemesi ve istinaf ceza dairesinin 27.01.2015 günü, suçun işlendiği saat dilimi olarak kabul ettiği 18.30-21.00 saatleri arasının değil de gündüz sayılabilecek başka bir saatin suç saati olarak kabul edilip edilmemesini, yani suç saatine ilişkin sübut konusunu denetlemenin bir maddi vaka denetimi olacağını, temyiz denetiminde bunun yapılamayacağını, suçun işlendiği kabul edilen saatin TCK'nın 6/1-e. maddesi uyarınca gece vakti olup olmadığı, buna bağlı olarak aynı Kanun'un 143. maddesinin somut olayda uygulanması gerekip gerekmediği, gerekiyorsa doğru uygulanıp uygulanmadığının denetlenmesinin ise, hukuksal denetim olduğunu, hukuksal denetimle sınırlı inceleme sonunda, somut olayda, suç saati alarak kabul saatin gece vakti olduğunu ve uygulamanın hukuka uygun olarak yapıldığını tespit ederek temyiz isteminin esastan reddiyle hükmün onanmasına karar vermiştir.
İstinaf sonrası temyizde önemli olan diğer bir konuda, temyiz incelemesinin sebebe bağlı ve sebeple sınırlı olarak yapılmasıdır.
CMK'nın 298. maddesi uyarınca, temyiz istemi sebep içermiyorsa reddi gerekir.
Ancak, CMK'nın 289. maddesinin âmir hükmü uyarınca temyiz dilekçesinde bu maddedeki sebeplere dayanılmasa da, temyiz incelemesi sebebi yapılan husus incelenirken 289. maddede tadadi olarak sayılan hukuka kesin aykırılık hallerinin tespit edilmesi hâlinde hükmün (varsa diğer sebeplere ilâveten) bu sebeple(de) bozulması gerekir.
Dairemiz, 5271 sayılı CMK’nın 302/3. maddesi uyarınca, temyiz dilekçesi ve beyanında gösterilen sebep yerinde ise, diğer bir ifadeyle ileri sürülen hukuka aykırılığı varit kabul ettiği taktirde hükmü bu yönden bozmakta, varsa ileri sürülmeyen bütün diğer hukuka aykırılık hâllerini de kararında göstermektedir.
Burada son olarak açıklamak gerekirse;
Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilin hükme dayanak yapılması nedeniyle hüküm temyiz edilmiş veya başka bir sebepten temyiz edilmiş olmakla birlikte bu husus temyiz incelemesi sonucu tespit edilmiş ise, CMK'nın 289/1-i maddesi uyarınca hükmün bozulması gerekir. Burada kalan delillere göre, sübutun yeniden değerlendirilmesi gerektiği şeklinde bir bozma, mevzuatımıza uygun tam bir hukuksal denetimdir.
Ancak bunu yapmak yerine, kalan delillerin de mahkûmiyete yeteceğini değerlendirip temyiz istemini esastan reddetmek ya da kalan delillere göre beraat kararı vermek gerekir diyerek hükmü bozmak ya da 303/1-a maddesine göre düzelterek onamak tam bir vaka denetimidir.
Somut olayda;
Sanık ... müdafiinin gerekçeli temyiz dilekçesinde; katılanın zararının bulunmadığı, sanığın hırsızlık kastının olmadığı, alt sınırdan uzaklaşılarak uygulama yapıldığı ve TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının hatalı olduğunu belirtmiş, sanık hakkında TCK'nın 58. maddesinde belirtilen tekerrür hükümlerinin uygulanmasına yönelik herhangi bir sebep göstermemiştir.
Ayrıca dosyada CMK'nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâllerinin herhangi birinin varlığı da tespit edilememiştir.
Bu izahattan sonra;
Her ne kadar sanık hakkında hatalı uygulama sonucunda tekerrür hükmünün uygulanması temyiz sebebi olarak belirtilmemiş ise de, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazını yerinde bulan Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 24.12.2019 tarih 2018/13-307 Esas 2019/716 Karar sayılı bozma kararı uyarınca yapılan incelemede;
Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Çerkezköy 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/66 Esas, 2016/540 sayılı kararındaki mahkumiyetine konu suçu on sekiz yaşından küçük iken işlemesi nedeniyle TCK'nın 58/5. maddesi uyarınca tekerrüre esas alınamayacağı ve tekerrüre esas nitelikte başka bir mahkumiyetinin de bulunmaması nedeniyle sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 24.12.2019 tarih 2018/13-307 Esas 2019/716 Karar sayılı bozma kararı doğrultusunda bozmayı gerektirmiş olup, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi'nin 21.09.2017 tarih, 2017/2268 Esas ve 2017/1931 sayılı kararı ile yargılama gideri yönünden düzeltilen Çerkezköy 4. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28.07.2017 tarih ve 2017/89 esas, 2017/300 karar sayılı hükmünün bu sebep yönünden BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5271 sayılı CMK'nın 303. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, CMK’nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Çerkezköy 4. Asliye Ceza Mahkemesi’ne, kararımızın bir örneğinin de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi'ne gönderilmesine, 10.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)