(818 S. K. m. 496)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Davacı, kefil olduğu davalının borcunu ödediğinden bahisle 97.013 liranın tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Dava davalının gıyabında yürütülmüştür.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı yanca temyiz edilmiştir.
1 - İlk oturumda, davetiye tebliğine rağmen davalı gelmediğinden gıyap kararı tebliğine karar verilmiş, ancak davacı tarafından masrafı verilmediği için gıyap kararı çıkarılamamıştır. Bu suretle tayin edilmiş olan 4.7.1983 günlü oturumdan davalının haberi yoktur. Öyleyse masraf verilmediği için çıkarılamayan gıyap kararının yok sayılmasına karar verilerek 4.7.1983 günlü oturumda belirlenen 12.12.1983 günlü oturum için davalıya yeniden davetiye gönderilmesi gerekir. Mahkemece 4.7.1983 günlü oturumda davalıya gıyap kararı tebliğine karar verilmesi ve usulsüz gönderilen gıyap kararına dayanılarak müteakip oturumların davalının gıyabında yapılması ve hüküm kurulması yasaya aykırıdır.
2 - Davacı kefil olarak davalının borcunu ödediğini öne sürmektedir. Davalı esasa cevap vermediğine göre, davayı zımmen kabul etmiş değil inkar etmiş durumdadır ve davacı davasını ispatla yükümlüdür. Borçlar Kanunun 496 ncı maddesinin 1. fıkrası gereğince kefil eda ettiği şey nispetinde alacaklının haklarına halef olur ve ödediği borç nispetinde borçluya rücu edebilir. Bu itibarla davalının davacıya karşı bu borç için sorumlu olması, davacının kefil olarak asıl borcu ödediğinin kanıtlanması ile mümkündür. Mahkemece alacaklı durumda olan dava dışı (G.) Koll. Şirketi adına (O.G.) tarafından düzenlenen 31.8.1982 günlü özel belgeye dayanılarak karar verilmiştir. Alacaklı kollektif şirket olduğuna göre ticari defterlere sahiptir. Bu belgenin defter kayıtlarına uygun olup olmadığı belli değildir. Bu amaçla bilirkişi aracılığyla dava dışı kollektif şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmalı, ilgili bankadan sözkonusu çek getirtilmeli ve bu borç için düzenlenen senetle ilişkin protesto evrakının taraflara ibraz ettirilmek ya da Noterden celb edilmek suretiyle davalının sözü geçen şirkete motosiklet satışından doğan borcuna davalının kefil olup olmadığı, iddia edildiği şekilde bu borcu davacının çek ile ödeyip ödemediği saptanmalı ve ayrıca davalı bir ödemede bulunmuşsa bu yön kendisine ispat ettirilmeli bu suretle bütün deliller birlikte değerlendirilerek ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde davanın kabulü yasaya uygun değildir. kararın bu nedenle de bozulması gerekir.
Sonuç: Yukarıda 1 ve 2 bentte açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, 27.10.1984 günüde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy