(1086 S. K. m. 443) (2004 S. K. m. 40)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacılar, davalı aleyhine ikame ettikleri menfi tespit davasının lehine sonuçlandığını, 953.750 TL. masraf ve ücreti vekaletin davalıdan alınmasına karar verildiğini, bunun tahsili için yaptıkları ilamsız takibe davalının itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemişlerdir.
Davalı, takibe konu alacağı hükme bağlayan mahkeme ilamının henüz kesinleşmediğini, davacının ilamsız takip yapmasının İcra İflas Yasası hükümlerine aykırı olnduğunu savunmuş, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, takip konusu alacağı hükme bağlayan mahkeme kararı kesinleşmeden ilamsız takip yolu ile alacağın tahsili yoluna başvurulamayacağı gerekçesiyle davayı ret etmiştir.
Karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
İzmir Birinci Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1987/419 esas, 1988//313 karar sayılı, 20.4.1988 tarihli kararı içeriğinden davacının 30.000.000 TL. boş bir senedin davalıya teminat olarak verildiği kabul edilerek borçlu olmadığının tespiti ile yargılama giderleri ile avukatlık parasının davalıdan alınmasına hükmedilmiştir. Bu hüküm kesinleşmeden davacı kararda lehine hükmedilen avukatlık ücreti ile yargılama giderleri için davalı aleyhine ilamsız takibe girişmiş, davalı borca itiraz etmiştir. İşbu davada; davacı, davalı borçlunun itirazının iptalini İİK.nun 67 ve ardından gelen hükümlerine göre istemektedir. Az yukarıda açıklandığı üzere takip konusu alacağın dayanağı olan mahkeme hükmünün HUMK.nun 443. maddesinde belirlenen ilamların olmadığı açıktır. Anılan yasa maddesinde belirtildiği şekilde, ancak gayrimenkule ve buna müteallik ayni haklara ve aile ve şahsın hukukuna mütedair hükümler kait'iyet kesbetmedikçe icra olunamazlar. Hal böyle olunca, mahkeme kararının temyiz edilmesi icraya tehir etmiyeceği açıktır. Farklı bir anlatımla, kararın kesinleşmesini bekleme zorunluluğunun olmadığı kuşku ve duraksamaya yer ermeyecek şekilde görülmektedir. Davacı kendi yararı açısından daha emin ve üstün olan ilamlı takip yolunu bırakarak ilamsız takip yolu ile alacağının tahsiline görüşmesinde hiç bir yasal engelin mevcut olmadığını kabul etmek gerekir. Öte yandan, bir ilam hükmü icra edildikten sonra bozulupta aleyhine icra yapılmış olan kimsenin hiç veya edildikten sonra bozulupta aleyhinde icra yapılmış olan kimsenin hiç veya o kadar borcu olmadığı kat'i bir ilamla tahakkuk ederse ayrıca hükme hacet kalmaksızın icra tamamen veya kısmen eski halline iade olunacaktır (İİK. m. 40). Konuya bu açıdan bakıldığında, bir kararın (HUMK. m. 443'deki istisnalar saklı olmak üzere) kesinleşmesini beklemeden hükmedilen alacak için icra takibine konu yapılabileceği mutlak olmaktadır. Tüm açıklananların ışığı altında davanın kabulüne, itirazın iptaline karar verilmelidir. Aksi düşüncelerle davanın reddine karar verilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA, istek olursa peşin harcın iadesine, 22.10.1990 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy