(818 S. K. m. 32, 111, 112) (1136 S. K. m. 163, 164, 165)
Dava: Taraflar arasındaki iptal davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın İsmet için husumetten reddine ve diğer davalı hakkındaki davanın da reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temiz edilmesi üzerine, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı Kenan ile dava dışı Murat adlarına S.S.P.T.T. Teknik Elemanları Yapı Kooperatifi aleyhine alacak davası ikame etmek için diğer davalı İsmet ile Avukatlık Ücret Sözleşmesi düzenlediklerini, 500.000 TL.sı peşin, kalan 5.000.000 TL.sının dava sonuçlandığında verilmesini, İsmet'in kabul ettiğini, davayı açıp Kenan ile Murat yararına hüküm aldığını, ödenmeyen avukatlık parasının tahsili için yaptığı icra takibine davalıların itiraz ettiğini öne sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı İsmet; davacının açtığı davada taraf ve iş sahibi olmadığını, bu nedenle avukatlık parasının kendisinden istenemeyeceğini, davalı Kenan ise Avukatlık Ücret Sözleşmesinin kendi adlarına düzenlenmesinden dolayı sorumlu olmayacağını savunmuş, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davalı İsmet'in davacı avukatın açmış olduğu davada taraf olmadığı, taraf olan iş sahipleri Kenan ile Murat'ın da davacı ile Avukatlık Ücret Sözleşmesi düzenlenmesi için İsmet'e vekalet vermedikleri kabul edilmiş, davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1- 16.10.1986 günlü Avukatlık Ücret Sözleşmesinin tarafları davacı Avukat ile davalı İsmet'tir. Bu sözleşmeyle, davacı avukatı Kenan ile Murat adlarına Çankırı Asliye Hukuk Mahkemesi'nde S.S.P.T.T. Teknik Elemanları Yapı Kooperatifi aleyhine alacak davası açmayı ve takip etmeyi, davalı İsmet'de açılacak davanın müddeabihinin % 10'u tutarında avukatlık ücretini davacı avukata şahsen taahhüt etmiştir.
2- İlk önce bu sözleşmenin hukuki niteliğini ve tanımını belirtmek gerekir. Anılan sözleşme, BK.nun 111 112. maddelerinde düzenlenmiş "üçüncü şahıs yararına sözleşme"dir, gerçekte de "üçüncü şahıs yararına sözleşme" sözleşmenin tarafı olmayan bir şahsa, onun yararına bir edim kararlaştırılmasıdır. Sözleşmenin taraflarından biri (borçlu) diğerine karşı (alacaklı) bir üçüncü şahsa (=yararlanma) edimi ifa edeceğini yükümlenmektedir.
Burada, alacaklının kendi adına hareket etmesi üçüncü şahsın yararına sözleşmenin temel unsurunu oluşturmaktadır.
Böyle bir hukuki işlemden doğan alacak hakkının kimin eliyle kullanılacağı konusunda, BK. m. 111/I. metni "alacaklıyı" göstermektedir. BK. m. 111/II metni ise "üçüncü şahsın dahi" talep hakkını haiz alacağına işaret ederek hem alacaklının hem de üçüncü şahsın talep hakkını haiz olabileceklerini düzenlemektedir. Üçüncü şahsa karşı ifanın kendisine yapılmasını sağlamak üzere bir talep hakkı tanınan sözleşmeye "tam üçüncü şahıs yararına sözleşme" denir. Burada üçüncü şahıs kavramı hukuki işlemin meydana gelmesine katılmayan şahısları ifade eder. Hukuki işlemi kuranlar "taraf" işlemin kurulmasını katılmayanlar ise "üçüncü şahıstır" üçüncü şahısın borçlu ile alacaklı arasındaki hukuki ilişkiyle borç altına sokulması imkansızdır. Üçüncü şahıs yararına sözleşmede üçüncü şahıs yarar elde ettiği hukuki işleme yabancıdır. Üçüncü şahıs ile borçlu arasında hiç bir sözleşme ilişkisi yoktur. Üçüncü şahsın sözleşmenin tarafı haline gelmesini gerektirecek biçimde alacaklının onun temsil yetkisine dayanarak hareket etmemiş olması zorunludur.
Bu tür bir sözleşme ile davacı avukat şahıs durumundaki Kenan ile dava dışı Murat'a edim yapılmasını, yani onun davasının takip edilmesini taahhüt etmekte, davalı İsmet'de Kenan ile murat'a yapılacak edimin karşılığını davacıya ödemeyi borçlanmaktadır. Şu halde davacı avukat takibin üstlendiği işi özenle yürütmek yönünden hem akidi İsmet'e karşı, hem de bu sözleşme ile davanın takibi konusunda alacaklı durumunda bulunan iş sahipleri Kenan ve Murat'a karşı sorumludur. Diğer bir anlatımla, hukuki yardımın özenle yürütülmesini her iki davalı; davacı avukattan talep edebilecek ancak davacı; hukuki yardım karşılığını sözleşme uyarınca sadece davalı İsmet'den talep edebilecektir. İşte bu niteliği itibariyle "tam üçüncü şahıs yararına sözleşme" temsilden ayrılmaktadır. Temsille, üçüncü şahıs yararına sözleşme arasındaki benzerlik, sözleşmenin kuruluşuna katılmıyan bir şahsın doğrudan hak sahibi olmasıdır. Bu ortak noktaya rağmen her iki müessese birbirinden farklıdır. Üçüncü şahıs yararına kurulan sözleşme "doğrudan temsil" yetkisine dayanan bir işlem olarak kabul edilemez. Çünkü alacaklının vaadettiren sıfatı ile üçüncü şahıs adına bir hukuki işlem kurması (temsil) değildir. Temsilde üçüncü şahıs sözleşmenin tarafıdır. Sözleşme temsilci ile borçlu arasında değil temsil olunan ile borçlu arasında kurulmuştur. Temsille kurulan hukuki işlemin bütün sonuçları temsil olunan hukuk alanında doğar (BK. m. 32/I). Ortak taraf her iki durumda az yukarda değinildiği gibi üçüncü şahsın (olayda davalı Kenan'ın) davacıdan işin özenle yürütülmesi konusunda doğrudan bir talep hakkı elde etmesidir. Fakat bu iki talebin her iki durumda kaynağı farklıdır. Temsilde sözleşmenin tarafı olarak, üçüncü şahıs yararına sözleşmede ise; o sözleşmenin bir dış etkisi, yabancıya etkisi olarak talep hakkına sahiptir. Yani üçüncü şahıs katılmadığı bir sözleşmeden doğrudan ve derhal bir hak kazanır. Bu kazanma onun sözleşmeye katılmasını, taraf sıfatını taşımasını gerektirmez. Üçüncü şahsa yapılan kazandırma, onun taraflardan birinden halefiyet yolu ile kazandığı hak değildir. Üçüncü şahsın hakkı alacaklı ile borçlu arasındaki sözleşmeye dayanır (Şener Akyol, Tam Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşme, İstanbul-1976, Sh. 61 vd.).
3- Açıklanan hukuki ilkelerin ışığı altında uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekir. Avukatlık Ücret Sözleşmesi davacı avukatı ile davalı İsmet arasında düzenlenmiştir. Bu sözleşmenin hiç bir yerinde açıkça veya örtülü bir şekilde davalı İsmet'in iş sahipleri davalı Kenan ile dava dışı Murat'ın temsilci sıfatıyla hareket ettiğini kabule olanak sağlayan bir söze rastlanmamaktadır. O halde bu ücret sözleşmesinin temsilci sıfatıyla yapıldığını kabul etmek mümkün değildir. Böyle olunca da davalı Kenan'ın, anılan ücret sözleşmesine göre ödemekle yükümlü olduğu bir ücretten söz edilemeyeceği açıktır. Davacı avukatın davalılardan Kenan ile dava dışında Murat'ın davasını takip etmiş olması ve davanın takip edilmesi içinde anılan iş sahiplerinin vekaletname vermiş bulunması duruma ve sonuca etkili görülmemiştir. Kaldı ki ücret sözleşmesiyle avukata verilen işin muhakkak surette sözleşmeyi yapan kişinin işi olması gerektiğine ilişkin bir hukuk kuralı da mevcut değildir. Bir kimse kendisine ait olmayan bir işin takibini ücretini kendisi ödemek koşulu ile bir avukata gördürmesi mümkündür. Bunu önleyen bir yasa hükmü de yoktur.
4- Hal böyle olunca; davada dayanılan Avukatlık Ücret Sözleşmesi davacı avukatı ile davalı İsmet arasında yapılmış olmasına ve davalı İsmet'in davalı Kenan'ın temsilcisi sıfatıyla hareket etmeyip şahsen borç altına girmiş bulunmasına ve sözleşmenin üçüncü kişi Kenan ile Murat yararına yapılmış olduğu sonucuna varılmasına göre, Avukatlık Ücret Sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davalılardan yalnız İsmet'den talep edilebileceğini kabul etmek gerekir.
5- Bu açıklamalardan sonra, Avukatlık Ücret Sözleşmesinin geçerliliği konusunun incelenmesine sıra gelmiştir. Tam üçüncü şahıs yararına olarak davacı ile davalılardan İsmet arasında düzenlenen 16.10.1986 tarihli sözleşmenin konusunun Avukatlık Kanununda hükme bağlanan avukatlık ücretine ilişkin olduğu açık ve seçik belirgindir. Böyle olunca, sözleşmenin, Avukatlık Kanununun buyurucu hükümlerine tabi tutularak değerlendirilmesi gerektiğinde duraksama olmamalıdır. Ücret sözleşmesinde müddeabihin % 10'u "davacı avukata ücret olarak ödeneceği" yazılıdır. Avukatlık Kanununun 164. maddesinin 2. fıkrası gereğince; 3. fıkra hükmü saklı kalmak üzere davada gösterilen başarıya göre değişmek ve % 25'i aşmamak üzere dava olunan ve hükmolunan şeyin belli bir yüzdesi avukatlık ücreti kararlaştırılabilir. Aynı maddenin 3. fıkrasında da, 2. fıkraya göre yapılacak anlaşmalar dava konusu mal olacak veya hak gibi kıymetlerden bir kısmının aynen avukata ait olacağını ve böylece avukatın taraflardan biri imiş gibi dava konusuna doğrudan doğruya ortaklığını kapsayamaz hükmü yer almıştır. Dayanılan ücret sözleşmesinde % 25 sınırı aşılmamışsa da başarıya göre değişmek üzere ücret kararlaştırılmamıştır. Sözleşme; başarıya göre değişme şartını içermediğinden davacı avukatın dava konusuna doğrudan doğruya ortaklığını kapsamaktadır. Bu nedenle sözleşme 164. maddenin 2 ve 3. fıkralarına aykırıdır ve batıldır. Sözleşmenin butlanı halinde taraflar yararına bir hak doğmaz ve davacı bu sözleşmeye dayanarak borçluyu takip etmesi mümkün değildir.
Ayrıca, Avukatlık Asgari Ücret Tarifelerinin birinci maddesi Avukatlık Asgari Ücret Tarifelerinin avukat ile iş sahibi arasında uygulanacağını hükme bağlamıştır. Davalı İsmet anılan maddenin öngördüğü iş sahibi (müvekkil) değildir. Bu nedenle davacı avukatın ücreti İsmet'e karşı tarifeye göre de hesaplanamaz. Diğer bir ifadeyle olaya Avukatlık Kanununun 163/son maddesi uygulanması da sözkonusu olmayacaktır. Geniş açıklanan gerekçeler altında mahkemenin davalı İsmet hakkındaki davayı red gerekçesi değiştirilmeli sonucu bakımından doğru olan karar onanmalıdır (HUMK. 438/son).
6- Davalılardan Kenan ile dava dışı Murat'tan aldığı vekaletnameye göre, davacı avukat S.S.P.T.T. Teknik Elemanları Yapı Kooperatifi aleyhine alacak davası açıp davayı sonuçlandırdığı, böylece vekalet görevini gereği gibi ifa ettiği taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Anılan davalıyı, davacıya karşı borç altına sokan davacı ile davalı İsmet arasındaki ücret sözleşmesi olmayıp kendi iradesi ile vekalet verdiği ve görülen işdir. Bu itibarla, davalı Kenan, Avukatlık Kanununun 163/son maddesi gereğince vekaletin verildiği tarihteki tarifeye göre hesaplanacak ücretten davacıya karşı sorumludur. Sonuçlandırılan davanın takibi için davalı Kenan ile dava dışı Murat birlikte davacı avukata vekaletname vermişlerdir. Gerçekte de, iş sahiplerinin birden çok olması halinde bunlardan her biri avukat ücretlerinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar (1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 165). Ne varki, davacı müvekkilinden müteselsil borçluluk esasına göre bir istemde bulunmamıştır. Bu nedenle, müvekkillerden davalı Kenan'ın az yukarıda açıklanan tarifeye göre hesaplanacak ücretin 1/2'sinden sorumlu tutulması gerekir.
Mahkemenin hukuki tanım ve nitelendirmede yanılgılara düşerek davalı Kenan yönünden davayı reddetmesi usule ve yasaya aykırıdır, bozma nedenidir.
Sonuç: Mahkemenin davalı İsmet hakkındaki red kararının gerekçesi değiştirilerek 1., 2., 3., 4., 5. bentlerde gösterilen gerekçelerle ONANMASINA, 6. bentte açıklanan gerekçeler ile davalı Kenan yönünden kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 26.6.1990 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Avukatlık Kanununun 164. maddesi hükmüne göre, ücret sözleşmesi kural olarak belli bir miktarı kapsamalıdır. Bu miktar belli bir rakamla ifade edilebileceği gibi belli bir miktarın yüzdesi olarakda ifade edilebilir. Olayad adava olunanın değeri belli olduğuna göre bu değerin % 10'unu oluşturan tutarda belli bir tutardır ve yasaya uygun bir belirleme olur. Anlan maddenin 2. fıkrasındaki hüküm başarıya göre değişme şartı ile ücret verilmesininde mümkün olduğunu belirtir Kanunun bu hükmünü bu şekilde anlamak amaca daha uygun düşer. Aksi takdirde belli bir tutar içeren sözleşmeyi geçerli kabul ederken nisbi ücreti içeren sözleşmeyi geçersiz saymak çelişki yaratır ve haksızlık doğurur. Bu nedenle kararın 5 nolu bendindeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy