(818 S. K. m. 44, 96, 98, 249) (743 S. K. m. 2, 3)
Dava: Taraflar arasındaki akdin feshi ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı, davalı avukatınca da duruşmasız temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Karar: Davacı, ihale prosedürü ile Ç..... Oteli'ni 17.9.1990-17.9.1993 tarihleri için 3 yıllığına davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü'nden kiraladığını, önceki kiracının borçlarından dolayı otelin tüm mefruşatının haczedildiğini, sözleşme gereği noksanları kendisinin tamamlaması gerektiğinden mahcuzların çoğunu alacaklıların borçlarını ödeyerek geri aldığını, bir kısmını da yeniden aldığını, sökülen malzemeler nedeniyle meydana gelen hasarların giderilmesi amacıyla boya, badana ve onarım yaptırmak zorunda kaldığını, otelin işletilmesinde kullanımı zorunlu olan yazılı basılı kağıtları temin ettiğini, turizm işletme belgesi almak için Turizm Bakanlığı'na, işletme ruhsatı için Emniyete, otel açma ruhsatı için de Belediye'ye başvurduğunda kiralananın iskan ruhsatının olmaması nedeni ile işletme ruhsatı alamadığını, 27.11.1990 tarihli noter aracılığı ile keşide ettiği ihtarnameyle iskan ruhsatının teminini davalıdan istediği halde cevap dahi verilmediğini ve iskanın da alınmadığını, bu yüzden otelin Emniyet tarafından kapatıldığını, turizm şirketleriyle yaptığı rezevasyonların iptal edildiğini öne sürerek; kiralananın ayıplı kiraya verilmesi nedeni ile sözleşmenin feshine, tesis, onarım, işletme hazırlığı harçamaları için yaptığı 662.108.884 TL. ve rezervasyon iptalinden doğan zararı 3.000.000 TL.nın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı; otelin kullanılmasına engel bir durum olmadığını, ihale şartnamesinin 19. maddesine göre otelin mevcut haliyle ihaleye çıkartıldığını ve imalat eksiklikleri ve tefriş masraflarının sözleşme gereği kiracı tarafından karşılanacağını, ayıbın kiracı tarafından giderilmesinin mümkün olduğunu, ayıbın ihbar edilmediğini, istenilen tazminatın fahiş olduğunu savunmuş, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; kiralananın iskan ruhsatının alınmasının mümkün olduğu, davacının gerekli araştırmaları yapmadan ihaleye girip sözleşme kurmakla neticelerine de katlanmak zorunda olduğunu, otelin turistik otel olarak kiraya verilmediği ve zararın da doğmadığı, davacının ancak yapmış olduğu faydalı ve zaruri işler karşılığı 25.397.159 TL. istyebileceği kabul edilerek bu kalem isteği hükmedilmiş, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.
Hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2 - Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde;
A - Kiralayan, kiralananı sözleşmenin amacına uygun surette kullanmaya ve işletmeye elverişli bir şekilde teslime ve kira süresince de kiralananı bu halde tutmağa mecburdur. Eş söyleyişle, kira sözleşmeleri iki taraflı borç doğuran ivazlı sözleşmelerdendir. O nedenle kiraya veren davalı, kiralananı da başlangıçtan itibaren sözleşmeden maksut kullanmaya salih bir halde, her türlü ayıptan salim olarak kiracıya teslim ve sözleşmenin devamı süresince de bu amacı sağlamak zorundadır (BK. m. 249/F.1). Çünkü buradaki ifa; borçlanılan edimin kural olarak borçlu tarafından belirli bir yer ve zaman içinde ve sözleşmenin kaynağındaki esaslar altında yerine getirilmek suretiyle borçlunun borcundan kurtulmasını sağlayan eylem ve davranıştır. O halde, geçerli bir ifanın benimsenebilmesi için; ifa borçlu tarafından alacıklıya sözleşmede kararlaştırılan yer ve zamanda, kararlaştırılan nicelik ve niteliklere uygun olarak yapılmak gerekir (Bkz., F.N. Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, Cilt: II, 1969, Sayı: 4; Dr. Erzan Erzurumluoğlu, Türk/İsviçre Borçlar Hukuku Sistemine Göre Borçluya Yüklenemeyen Nedenlerden Dolayı Edimin Yerine Getirilememesi, Ankara-1970, Sayı: 6).
B - Borçlar Yasasının 249. maddesi uyarınca kiralananı sözleşmede amaç olan biçimde kullanmasının olanaksız olması halinde kiracı, sözleşmeyi feshe yahut kiradan uygun bir tutarın indirilmesini istemeğe yetkilidir. Olayımızda seçimlik hakkını davacı kiracı akdin feshi şeklinde kullanmıştır.
Davalı otel binasını davacıya kiraya verdiğine göre, binanın iskan raporunun alınmasını sağlamak gibi sözleşmenin asli bu edimi ile yükümlü olduğunun kabulü gerekir. Kaldı ki, kira sözleşmesi aktedilirken iskanın bulunmadığını davalı davacı kiracıya bildirmekle yükümlüdür. Çünkü taraflar sözleşmenin kurulması sırasında birbirlerine tam ve doğru bilgi vermek zorundadırlar (sözleşmenin görüşülmesi sırasındaki kusurdan dolayı sorumluluk Culpa in Contrahendo). Zira, yanlış görünüm yaratmak en azından doğruluk ve güven kurallarına (MK. m. 2) aykırıdır. Bir binanın iskan raporunun bulunması asıldır.
Davacı, karşısındaki davalı Kamu Kuruluşunun kanun hükümlerine göre uygun şekilde hareket ettiğini kabul etmekte haklıdır. Bu nedenle iskan raporunun alınıp alınmadığını araştırma yönünden kiracıdan bir özen beklemek ve istemek mümkün değildir. Özen beklenilmeyen hallerde ise kusurdan söz edilemez.
C - Bu durumda; dava konusu yerin, sözleşme gereğince kiranın başladığı tarihte, kullanılmaya elverişli iskan raporu alınmış hukuki ayıptan ari bir şekilde teslim edilmediği böylece kiralayanın kiracıya karşı yasal borcunu ifa etmediği subuta ermiş bulunmaktadır. Öyleyse, davacının akdi fesihte haklı olduğu kabul edilmeli, davalı kiralayanın sorumluluğu yönüne gidilmelidir. (BK. m. 96).
D - Kural olarak dikkat ve özenin gösterilmesine karşın, zararlı sonucun meydana gelmesinin önlenemediği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça borçlu zararın tümünden sorumludur (BK. m. 96). Davacı, seçimlik hakkını fesih yönünde kullanmıştır. Bunun için ihtar çekilmesi koşulu yoktur. Kaldıki ihtar çekildiği gibi hala yapı kullanma izin belgesinin alınmadığında taraflar arasında uyuşmazlık konusu bulunmamaktadır ve mahkemenin kabulü de bu doğrultudadır. Sırası gelmişken hemen belirtelim ki, ayıp nedeni ile kira sözleşmesinden dönme geçmişe etkili değildir. Çünkü, kira sözleşmesi sürekli bir sözleşme olduğundan onun geçmişe etkili bir biçimde feshine olanak yoktur. Burada fesih daima sözleşmenin ilerideki hükümleri üzerinde etkilerini gösterir.
E - Hukuki sorumluluk çerçevesinin çizilmesinden sonra; zararın kapsamının tespit ve tayin edilmesi için uygulanacak kural ve yöntemlerin izahına sıra gelmiştir. İddiaya göre davacı alacağı ve zararı üç ana noktada toplanmaktadır.
a) Bakım ve onarımlara ilişkin alacak,
b) Demirbaşlar, servis malzemeleri, mefruşat ve işletme masraflarına karşı alacak ve zarar,
c) Kar mahrumiyeti,
Yineliyelim ki, ilke olarak az yukarıda açıklanan yasal kurallar altında davalı bu zarar ve alacaklardan davacıya karşı sorumludur (BK. m. 249, 96). Bunların inceleme ve hukuki tartışmalarını ayrı ayrı yaparak sonuca kavuşmakta yarar vardır.
a) Mahkeme; kiralanın bakım ve onarımına ilişkin davacının ihtiyar ettiği giderleri seçtiği bilirkişi İnşaat Mühendisi Mustafa'ya tespit ettirmiş, görüşüne itibar ederek 25.397.159 TL. sına hükmetmiştir. Oysa, anılan bilrikişi elektrik, kalorifer ve sıhhi tesisatların uzmanlığı dışında kaldığını, o nedenle inceleme yapamadığını 9.7.1991 tarihli raporunda açıklamıştır. Bu hususun gözden kaçırılması ve karar yerinde dahi tartışmaya açılmaması yanlıştır, bu noksanlık tamamlanmalıdır.
b) Demirbaşlar, servis malzemeleri, mefruşat ve işletme masraflarına ilişkin alınan bilirkişi raporu ise Yargıtay ve tarafların denetimine açık olmayıp yetersizdir. Bulunan miktarın kabule elverişli görülmesinin dayanakları ve gerekçeleri belirtilmemiştir. Davalının itirazları cevaplandırılmamış özellikle evvelce oteli davalıca teslimi sırasında verilen mefruşat ve malzemelerin zararın kapsamı dışında tutulup tutulmadığına ilişkin bir araştırma ve incelemeye dayalı görüş bildirilmemiştir. Öte yandan davacının 21.11.1990 günlü davalıya keşide ettiği ihtarname tarihi itibariyle iskan ruhsatının alınmadığını öğrendiği halde bu bölümdeki giderleri yapmakta devam ettiğini vurgulayan davalının önemli itirazı üzerinde durulmamıştır. Gerçektede iskan ruhsatının alınmayacağının öğrenilmesinden ve akdin fesih edilmesinden sonra bir takım giderler ve masrafların yapıldığı kanıtlanırsa bunların davacının kusurundan kaynaklandığının kabulü tartışılmaz. BK.nun 44. maddesinin asıl amacı, kimsenin kendi kusurundan yararlanamamasıdır. Zarar görenin tasarruf edebileceği konulardaki rızası; tazminatı tamamen ortadan kaldırır ve bir noktada zarara başlangıçta razı olunduğu sonucu ortaya çıkar. O halde davalının sözü edilen itirazları üzerinde gereğince durulmalı, ihtarname tarihinden sonra yapılmış giderler tespit edilirse binadan alınıp götürülmesi mümkün olanlar ve olmayanlar olarak ayrıma tabi tutulmalı götürülebilenleri davacı aynen alabileceğinden ve zarara da rıza göstermesi nedeni ile bunlar hakkındaki talep reddedilmelidir. Kiralanandan alınıp götürülmesi zarara mucip olanlar yönünden ise; eksik vekaletsiz tasarruf hükümlerine göre haksız iktisap kuralları dikkate alınarak yapıldığı veya alındığı tarihlerdeki değerleri belirlenmek suretiyle bulunacak miktara hükmedilmelidir. İhtarname tarihinden önce yapılmış masraf ve giderler ve alınanlar için davacının zarar istemekte haklı olduğu kabul edilmeli, bunlar yönünden de yine binadan alınması, götürülmesi mümkün olanlar olmayanlar şeklinde ayrımlı bir inceleme yapılmalı, alınması mümkün olmayanların alınış tarihindeki tespit edilecek değerden amortisman payı (davacının kullanma, yararlanma payı) düşüldükten sonra kalan zararın ödetilmesine karar verilmelidir. Ayrılması mümkün olanlar için, hali hazır rayiç değeri ile alındığı ve yapıldığı tarihteki değerleri arasındaki fark, zarar olarak benimsenmeli bu yöntemlerle yarar ve zararın denkleştirilmesi ilkesi ışığında davacı zararı uzman bilirkişiler aracılığı ile aydınlığa kavuşturulmalıdır. Yalnız, bu arada şu nokta gözden kaçırılmamalıdır. Davacı iskan ruhsatının olmadığını öğrendiği tarihten itibaren bu zarar kalemlerini ihtiyar ettiği saptanması durumunda davacı zararın artmasına sebebiyet vereceği için BK.nun 44. maddesinin olaya uygulanıp uygulanmıyacağı düşünülmelidir. Davacıya işletme masrafları zararı açısından açıklama yaptırılmalı bunlar hakkında da az yukarıda sıralanan kurallardan ilgili olanları uygulanmalı, akdin feshinden sonra ileride kullanılması veya değerlendirilmesi mümkün olanlar ayrılıp zarar kapsamına alınmamasına dikkat edilmelidir.
c-) Hukuki ayıptan doğan kar yoksunluğu zararın incelenmesinde: Bu konudaki araştırma ve biliirkişi görüşü hükme esas olacak yeterlikte değildir. Özellikle; kiralanan turistik otel olarak kiralanmadığı için salt turistik tesis kazancına göre hesap çıkarılması doğru değildir. Ayrıca davalının itirazları ile herkesçe açık bir olgu olarak bilinen ve daha çok turizm sektöründe etkisini gösteren körfez krizinin kira süresine tekabül zamanlar içinde kalıp kalmadığı ve olumsuz etkileri olup olmadığı yönünde hiç durulmamıştır. Zararın kapsamını tayinde önem arzeden bu faktör ve olgular üzerinde durulması, araştırma yapılması, bilirkişi kurulundan gerekçeli, mukni görüş alınması gerekir. Ne varki yukarıda anlatılan bilirkişi incelemesinden önce ve evleviyetle mahkemece tarafların delil ve karşı delilleri toplanarak hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde davacının oteli kullanıp yararlanması olup olmadığı, süresi, özellikle iskan ruhsatı alınmayışı olayı ile kullanamama ve bundan doğan zarar arasında uygun illiyet bağı net bir beçimde belirlenmeli, kullanılmış ise bu süredeki davacı kazancı denkleştirme kuralı altında zarardan mahsubu yapılmalıdır. Daha sonra da Borçlar Kanununun 98. maddesinin 2. fıkrası yollaması ile akdi ilişkilerde uygulanması gereken aynı Kanunun 44. maddesi hükmü tazminatın takdirinde gözönünde tutulmalıdır. Gerçektede; Medeni Kanunun 3. maddesinin 2. fıkrası, icabı hale göre kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmeyen kimsenin iyiniyet iddiasında bulunamıyacağı esasını öngörmüş ve BK.nun 44. maddesinde mutazarrının zararın artmasına ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırmasına sebep olduğu takdirde hakimin tazminatı tenkis etmek yetkisi bulunduğu açıklanmıştır. Sözleşmenin feshi üzerine davacı kiracı yeni bir işyeri kiralamak için gayret sarfetmesi ve bu suretle zararın çoğalmasını önlemesi ödevi ile karşı karşıyadır. Bu durumda kardan yoksunluk süresinde iyi inançlı bir kimsenin boş oturması söz konusu olamıyacağından, mahkemece davacının sözleşmenin feshi tarihinden itibaren zararın azalması için ne yapması gerektiğinin araştırılması, benzer bir işyerini yeniden kiralayabilmesi için ne kadarlık bir süreye ihtiyacı bulunduğu bilirkişi aracılığı ile gerekirse keşif te yapılarak tespit edilmeli bu süreye yansıyan zarara hükmedilmelidir. Tüm açıklanan yasal kurallar düşünülmeden hukuki tanım ve nitelendirmede yanılgıya düşülerek delillerin yanlış değerlendirilmesi ve eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
Bunlardan ayrı, kira akdi haklı nedenlerle fesih edilip kiracı kiralanandan çıkarılmadığı sürece, kiracı, kiralanana yaptığı faydalı ve zorunlu giderler karşılığını istemeye yetkili değildir. Oysa mahkemece kira aktinin feshi talebi reddedildiğine göre davacının kiralanandan yararlanmasının devam edeceği kabul edilmiş sayılır. Bu durumda davalı kiralayanın davacının yaptığı zorunlu ve faydalı giderleri iade borcunun ifa zamanının gelmediği açıktar. O nedenle bu giderlerin tutarına hükmedilmesi kabul biçimi yönünden bozmayı gerektirir.
Sonuç: Birinci bent gereğince davalının tüm temyiz itirazlarının reddine İkinci bentte açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA 100.000 lira duruşma avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, istekhalinde peşin harcın iadesine, 21.5.1992 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy