(2004 S. K. m. 277, 245) (2886 S. K. m. 62) (818 S. K. m .106,107,108)
Dava:Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine, ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Avukat İ. A. ile davacı vekili Avukat G. T.'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşuldu.
Karar: Davacı idare, davalı satıcının teslimini yükümlendiği 40.000 kgr. 2. sınıf beyaz peyniri teslim etmediği için sözleşmenin feshedildiğini, aynı peynirlerin farklı ve fazla bedel ödenerek başkalarından satın alındığını, böylece hazinenin 272.735.489 TL. zarara uğradığını beyanla zararın 12.11.1991 fesih tarihinden itibaren reeskont faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, sonraki alımların, ilk ihale konusunun parçalara bölünüp pazarlık usulüyle değişik zamanlarda yapılmasının 2886 sayılı yasa hükümlerine aykırı olduğunu, yasaya aykırı bu alımlar nedeniyle kendisinden zarar ve reeskont faizi istenemeyeceğini beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, 233.080.535 TL.nın 25.12.1991 tarihinden itibaren hesaplanacak 40 reeskont faizi ile davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ve davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- 2886 sayılı yasanın 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle yapılan ihale sonucunda imzalanan 7.8.1991 günlü sözleşme ile davalının davacıya 40.000 Kgr. 2. sınıf beyaz peyniri teslim etmeyi yükümlendiği davalının edimini yerine getirmemesi nedeniyle bu sözleşmenin 12.11.1991 tarihinde davacı tarafından feshedilip, ilki 13.11.1991'de sonuncusu da 23.10.1992 tarihinde olmak üzere 9 parti halinde ve her biri pazarlık usulüyle aynı peynirin dava dışı kişilerden farklı bedel ödemek suretiyle satın alındığı, davacının bu alımlarından kaynaklanan zararını, bu davada istediği iddia, savunma ve dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır
Taraflar arasındaki uyuşmazlık ise; sözleşmenin feshinden dolayı davacının maruz kaldığı zararın kapsamı ve niteliği ile sonradan yapılan alımların, ilk ihale konusunun parçalara bölünüp partiler halinde ve değişik zamanlarda pazarlık suretiyle yapılmasının davalının bu zarardan sorumluluğunu etkileyip etkilemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.
Öyle ise öncelikle davacının isteyebileceği zararın nitelik ve kapsamı üzerinde durulmalıdır.
2886 Sayılı Devlet İhale Yasasının 62. maddesi, borçlu olan müşterinin temerrüdü halinde B.K.nun 106. maddesinde olduğu gibi alacaklıya ifa ile birlikte, geciken ifa dolayısıyla zararı veya ifadan derhal vazgeçip olumlu zararını veyahut sözleşmeyi fesih edip olumsuz zararını isteme konusunda seçimlik haklar tanımamış, aksine yanlız sözleşmeyi fesih hakkı vermiş, fesih halinde istenebilecek zararın niteliği, kapsamı ve koşulları üzerinde durmamış, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğini açıklamakla yetinmiştir.
Yasadaki yollama nedeniyle hesabın tasfiyesinde, B.K.nun 106- 108 madde hükümleri bu tür uyuşmazlıklarda uygulanabilecektir. B.K.nun feshin hükümleri başlıklı 108. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre, borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat edemezse alacaklı aktin hükümsüzlüğünden mütevellit zararının tazminini de talep edebilir. Bu maddede
sözü edilen zarar uyulacağına ve yerine getirileceğine inanılan sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme yapma fırsatının kaçırılması nedeniyle uğranılan zarar da bu tür zarar kapsamındadır. Sözleşme sorumluluğunda bu tür zarar, menfi (olumsuz) zarar olarak tanımlanmakta, fesih halinde istenebilecek zararın da olumsuz zarar olduğu kabul edilmektedir. Ne var ki, karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, borçlunun temerrüdünü ve bunun sonuçlarını düzenleyen B.K.nun anılan hükümleri, kamu düzeni ile ilgili emredici hükümler değillerdir. Bu nedenle de sözleşme ile aksi kararlaştırılarak fesih halinde dahi olumlu veya olumsuz zarar ayrımı yapılmaksızın her türlü zarar ve ziyanın ödenmesi kabul edilebilir. Böyle bir durumda ise öncelikle sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekliliğinde kuşku duyulmamalıdır.
Somut olayda, sözleşmenin eki ve dolayısıyla sözleşme hükmünde olan "Özel (İdari) Şartnamenin" 11. maddesinin b fıkrasında taraflar "sözleşmenin feshine neden olan müteahhit hakkında ayrıca mahkemece de dava açılarak fazlaya dair haklar saklı kalmak şartıyle idarenin uğradığı her türlü zarar ve ziyanın (gerek sözleşmenin fesih tarihinden önce geriye dönük, gerekse sözleşmenin fesih tarihinden sonra ileriye yönelik) tahsili yoluna gidilecektir" şeklinde bir kararlaştırma yapmışlardır. Özel şartnamedeki bu hüküm, sözleşmenin feshinden sonra hesabın tasfiyesi şekline ilişkin olup, Devlet İhale Yasasında da açık ve örtülü olarak yasaklanmadığına göre geçerlidir. Tarafları bağlar. Şartnamedeki bu ayrık hüküm nedeniyle
sözleşmenin feshine neden olan davalının, B.K.nun 108. maddesindeki genel kuralın aksine olumlu ve olumsuz zarar ayrımı yapılmaksızın idarenin bu yüzden uğradığı tüm zarar ve ziyanından sorumlu olacağının kabulü gerekir.
Öte yandan davacı, davalının sözleşmedeki edimini yerine getireceği inanç ve güveni ile beklemiş daha sonra da yasa ve sözleşmede öngörülen sürelere riayet ile sözleşmeyi fesih zorunda kalmış, böylece ihale konusu yiyecek maddesinin alımı gecikmiş ve davacı ihtiyacı acil bir hal almış, davacı da ihtiyacın bir an önce karşılanması için pazarlıkla alım yapmak zorunda kalmıştır. Bu duruma ise, davalının temerrüdü, dolayısıyla kusurlu davranışı sebebiyet vermiştir. Kaldı ki, pazarlık usulü de 2886 sayılı yasada kabul edilmiş bir alım şeklidir. Aynı Yasanın 62. maddesinde, fesihten sonraki alımların, ihale şekli değiştirilmeden parçalara bölünmeden yapılması gerektiği şeklinde koşullar öngörülmeden hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği açıklanmıştır. B.K.nda ve taraflar arasındaki sözleşme ve eki belgelerde benzer nitelikte koşullar bulunmadığı için salt sonraki alımların pazarlık usulüyle parçalara bölünerek yapılmış olması davacının zararını isteme hakkını ortadan kaldırmaz. Ancak, sonraki alımların, ilk ihale şekli değiştirilerek, parçalara bölünerek değişik zamanlarda geç yapılması, alım konusu malın evsafının değiştirilmesi zarar hesabında birim fiyatına ve dolayısıyla davalının zararının artmasına etkili olabilir. O nedenle bu gibi durumlarda zarar hesabında idarenin yaptığı alımlardaki bedeller nazara alınmamalı, ilk ihaledeki miktar ve evsaftaki malın, fesihten sonraki makul sayılabilecek bir sürede geniş kitlelere duyurulmak ve rekabeti temin etmek suretiyle ne miktar bedelle satın alınabileceği yöntemine uygun olarak saptanmalı, böylece bulunacak bedel zarar hesabına esas alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında mahkemece yapılacak iş; konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan denetime elverişli görüş ve düşünce alınarak; fesihten sonraki alımların yapılması için gerekli ve makul sayılabilecek süre belirlenmeli, bu süre içinde ilk ihaledeki miktar ve evsaftaki peynirin ilk ihaledeki rekabet ortamına benzer bir konumda hangi bedelle satın alınabileceği tespit edilmeli, bu yolla tespit edilen bedel ile sözleşmesi feshedilmeseydi davalıya ödenecek bedel arasındaki varsa fark bedel davacı zararı olarak istemle bağlı kalınarak hüküm altına alınmalı böyle bir farkın bulunmaması halinde ise davanın reddine karar verilmelidir.
Mahkemece belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmadan yasa ve sözleşme hükümlerinin yorumunda hataya düşülerek, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.
3- Diğer taraftan davacı, B.K. 101/1 maddesi hükmü uyarınca davadan önce davalıyı zararının ödenmesi konusunda temerrüde düşürdüğünü iddia ve ispat etmiş değildir. Buna rağmen mahkemece hükmedilen meblağa dava tarihi yerine 25.12.1991 tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmesi de ayrıca kabul şekli bakımından bozma nedenidir.
Sonuç: 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle taraflar yararına, 3 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı yararına olmak üzere temyiz olunan kararın BOZULMASINA, 250.000 lira duruşma avukatlık parasının karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, peşin harcın istek halinde temyiz edenlerden davalıya iadesine, 1.11.1994 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy