(1086 S. K. m. 519)
Dava: A. İnşaat Sanayi ve Ticaret Limitet Şirketi vekili avukat A. R. Uca ile 1 -G. İnşaat Ticaret ve Sanayi Limitet Şirketi, 2- Zeki Torun vekili avukat A. Topaloğlu aralarındaki Hakem Kararı davası hakkında Hakemlerce verilen 12.5.1994 ve 2976 sayılı hükmün davacı avukatı tarafından duruşmasız ve davalı avukatınca da duruşmalı olup temyiz edilerek Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesince Dairemize gönderilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar vekilleri avukat A. Topaloğlu ile davacı vekili avukat A. R. Uca'nın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Yasal koşullarına uygun şekilde kurulan Prof. Dr. R. Arslan, Av. E. Kılıç, Av. Ö. İmamoğlu Hakem Kuruluna verilen 15.2.1994 günlü dava dilekçesinde: Davalı ile Ankara 30. Noterliğinde 26.1.1989 tarihinde düzenlenen ortaklık sözleşmesinin konusunu oluşturan ihale işinin, 14.6.1991 tarihli sözleşme ile davalıya devir edildiğini, sözleşmede; davacı tarafın söz konusu ihale için verdiği toplam 132.500.000 TL. lik banka teminat mektuplarının İdareden alınarak davalının bunun yerine kendi banka teminat mektuplarını vermesinin kararlaştırıldığını, davalının bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde bu tarihten sonra her ay için teminat mektupları tutarları toplamının %20si oranında A. İnşaat'a giderim ödemesinin öngörüldüğünü, edimin ifa edilmediğini öne sürerek; 13.5.1992- 18.6.1993 tarihleri arasında birikmiş olan %20 giderim alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar 14.6.1991 tarihli devir sözleşmesinin imkansızlık nedeni ile geçersiz olduğunu, sözleşmenin iptali için 1. Ticaret Mahkemesine dava açıldığını bu davanın sonucunun beklenilmesi gerektiğini, sözleşmedeki ediminin ifası için tüm çabalarına rağmen İdarece olumlu karşılanmadığını, edimin ifasının imkansız olduğunu kendilerine atfı kabil bir kusur da yüklenemeyeceğini savunmuşlar davanın reddini dilemişlerdir.
Hakem Kurulunun oy çokluğu ile 24.6.1994 tarihinde aldığı karar: 319.710.023 TL. cezai şartın davalılardan ortaklaşa ve zincirleme tahsiline fazlaya ilişkin talebin reddine şeklinde oluşmuştur.
Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
Davalılar 7.3.1994 günlü davaya cevap dilekçesinde, tarafların 14.6.1991 tarihli Devir Sözleşmesinden önce Ankara 30. Noterliğinden onamlı 26.1.1989 gün ve 4441 Y.nolu Ortak Girişim Beyannamesi başlıklı işin bitimine kadar ortaklıktan ayrılmayacaklarına dair sözleşme akdettiklerini bunu 10.4.1989 tarihli sözleşmenin akdinden önce İdareye verdiklerini İdarenin ise muvafakati olmadığının belirlendiğini böylece ortak girişim sözleşmesinde belirtilen koşulların dışında tarafların ortaklıktan ayrılmaları ya da işi bir diğerine devretmeleri imkanı bulunmadığının saptandığını o nedenle davacı taleplerinin dayanağını oluşturan devir sözleşmesinin esasen geçersiz olduğunu bu konuda sözleşmenin iptaline ilişkin Ankara Asliye Ticaret Mahkemesinin 1993/556 Esas kayden açılan davanın derdest olduğunu, Mahkemece sözleşmenin iptal edilmesi durumunda borcun sakıt olacağı ve Hakem Kuruluna açılan davanın konusunun kalmayacağını savunmuş Ankara Asliye 1. Ticaret Mahkemesinde açılan davanın bu dava bakımından ön mesele teşkil ettiğinin kabulüne karar verilmesini istemiştir. Gerçekte de az yukarıda açıklanan savunma doğrultusunda davanın açılmış olduğu ve yargılamasının devam ettiği anlaşılmıştır.
Öncelikle belirtelim ki, bir davanın hakemlerde (Tahkim yolu ile) görülüp görülmeyeceği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık çıkarsa bu uyuşmazlık hakemler tarafından değil Mahkeme tarafından çözülür. (HUMK. m. 519) Bu uyuşmazlıklardan biri de, Tahkim Sözleşmesinin (veya şartının) geçersiz olduğudur. Gerçekte de geçerli bir tahkim sözleşmesine dayanmayan bir tahkim yargılamasının geçerli olmayacağı çok açıktır. O nedenle yargılamanın temelini teşkil eden tahkim sözleşmesinin (veya şartının) geçerliğine ilişkin bütün iddialar HUMK. m. 519 kapsamı içinde düşünülmesi gerekir.
Olayımızda tahkim şartı söz konusudur. Yukarıda açıklandığı üzere davalı tahkim şartını içeren asıl sözleşmenin geçersizliğini ve bu konuda Ankara Asliye 1. Ticaret Mahkemesine sözleşmenin hükümsüzlüğüne dayalı iptal davası açtığını cevap dilekçesinde açıklamıştır. Sözleşmenin geçersizliğine (Hükümsüzlüğüne) yönelik bir sav tahkim şartının da fonksiyonunu ortadan kaldırabilecek nitelikte ve güçte bir sav olarak kabul edilmelidir.
Gerçekte de; esas sözleşmenin hükümsüz kılınmasının tahkim şartını da etkisiz ve fonksiyonsuz bir anlamda ölü hale getireceğinden kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Öyleyse rahatlıkla denilmelidir ki; bu tip bir savunma da usulün 519. maddesinde anlamını bulan uyuşmazlığın varlığını ortaya koymaktadır. Tüm bunların yanında, sözleşmenin hükümsüzlüğüne dayanan sözleşmenin iptali davasının olumlu olarak hükme bağlanması halinde Hakem Kurulu Kararının konusuz kalacağı çok açıktır. Hal böyle olunca; Hakem Kurulunun Mahkemeye açılan davayı ön mesel yapması gerekir.
Hakem Kurulu kararında aynı olay ve olgulara dayanılarak 12.5.1992 tarihinde açılıp 24.12.1992 tarihinde hükme bağlanan ve kesinleşen Hakem kararı karşısında sözleşmenin geçersizliğinin tartışılamayacağı kabul edilmiştir. Oysa sözü edilen Hakem Kararı yargılamasında da süresinde davaya verilen cevap dilekçesiyle sözleşmenin geçersizliği savunulmuş her nasılsa usulün 519.uncu maddesinin buyurucu hükmüne uygun önel verilmesi gözden kaçırılarak hüküm kurulmuştur. Diğer bir anlatımla Hakemler Yetkisi içine girmeyen bir mesele hakkında karar vermişlerdir.
Öte yandan sözleşmenin geçerliliği veya geçersizliği yönünden sözü edilen Hakem kararında bir araştırma ve tartışma yapılıp hükümde kurulmamıştır. Tüm bu nedenlerle 24.12.1992 tarihli Hakem Kararının sözleşmenin geçersizliği savına karşı da kesin hüküm oluşturacağını kabul etmek hukuken mümkün değildir. Bu durumda tahkim konusunu da doğrudan etkileyecek asıl sözleşmenin hükümsüzlüğüne dair çıkan uyuşmazlığın Mahkemece çözümlenmesine kadar Hakemlerin davayı bekletmesi gerekir. Hakemler, Mahkemenin yetkisine giren bir konuda Mahkemeye başvurulmasını dikkate almadan karar vermekle ve kendilerini yetkili görerek asıl davayı sonuçlandırmakla yetkileri sınırları dışında kalan konuda karar vermiş bulunmaktadırlar. Bu durum HUMK. m. 533/3 maddesi gereğince bir temyiz nedenidir. Hakem Kurulu kararının anılan yasa maddesi altında bozulması gerekir.
Sonuç: Temyiz olunan Hakem Kurulu Kararının açıklanan nedenlerle davalılar yararına BOZULMASINA, 750.000 lira duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 17.11.1994 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy