(818 S. K. m. 44, 106) (743 S. K. m. 2) (YHGK 09.10.1991 T. 1991/15-340 E. 1991/467 K.)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen, kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı, 23.3.1992 tarihli Dorukkent Yaylaevleri sözleşmesi ile davalı yükleniciden Mersin Bulaklı Köyünde kain 2 pafta 1154 parselde kayıtlı taşınmaz mal üzerine yapılan inşaat halindeki binadan daireyi 31.3.1993 tarihinde teslim edilmesi koşuluyla aldığını davalının sözleşmedeki edimlerini ifa edip daireyi teslim edemediğini öne sürerek 19.000.000.- TL. gecikme cezasının reeskont faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, borcun muacceliyetinden itibaren davalılar borçluların edimlerini ifa etmemeleri karşısında davacı alacaklının makul bir süre bekledikten sonra haklarını kullanması gerektiğine ilişkin Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin kararlarına dayanılmış tesbit edilen makul süre tarihine göre hesaplanan 6.000.000.- TL.sı giderimin % 64 faizi ile davalıdan tahsiline fazla istemin reddine karar verilmiştir.
Hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1 - Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının temyiz itirazının reddi gerekir.
2 - Taraflar arasında 23.3.1992 tarihinde düzenlenen satış aktinde; davalıların satım konusu daireyi sözleşmenin in'ikat ettiği tarihten itibaren 12 ay içinde tamamlayarak anahtarını davacıya teslim etmeyi yüklendikleri açıkça kararlaştırılmıştır. Yine davalıların sözleşmedeki edimlerini ifa etmedikleri yargılamada toplanan delil ve belgelerle kanıtlandığı gibi bu olguya yönelik taraflar arasında bir, uyuşmazlık bulunmamaktadır. Mahkemenin kabulü de bu doğrultudadır. Uyuşmazlığın çözüm noktası davalılar borçluların sözleşmedeki edimlerini ifa etmemeleri, teslimde gecikmeleri halinde davacı alacaklının B.K. 106/11 maddesinde belirlenen seçimlik hakkını borçlulara uygun bir süre bekledikten sonra bildirmek zorunda olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Gerçekten de; B.K.nun 106/11 maddesinde birinci bende göre önel verilsin veya verilmesin borcun yerine getirilmesinde direnilmesi halinde alacaklıya üç seçimlik hak tanınmıştır.
1 - Her zaman gecikmiş işi yerine getirme (İFAYI) ve gecikme tazminatını isteme;
2 - Sözleşmenin yerine getirilmesinden vazgeçilerek olumlu (müsbet) zararı isteme;
3 - Sözleşmeden dönme (fesih) ve olumsuz (menfi) zararı isteme yineleyelim ki alacaklının ifada direnen borçluya (davalılara) uygun bir süre bekleyip B.K. 106/11 maddesindeki seçimlik hakkını bildirmek zorunda bırakılıp bırakılmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekir. Öğretide yerleşmiş görüşlere göre; borcun ifa edilmemesi farklı anlatımla yerine getirmede direnme halinde (gecikmiş ifa) alacaklı B.K. 106/11 deki hakkını her zaman kullanabilir: Ne var ki ardından hemen vurgulayalım ki kullanmak zorunda da değildir. 0 nedenle alacaklı borcun yerine getirilmesini (İFAYI) ve gecikme, tazminatını zaman aşımı süresi içerisinde isteme hakkına sahiptir. (Bkz. H.Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku Sh.501; Becker İsviçre Medeni Kanun şerhi Borçlar Kanunun 1. kısım Genel Hükümleri 4. Fasikül; Dr. S.Özkök çevirisi Sh.21; Oser Schönnenberger, Borçlar Kanunu Recai Seçkin çevirisi Sh.777).
Davacı alacaklı, bu seçimlik hakkını kullanamadığı takdirde birinci seçimlik hak olarak sözleşmenin yerine getirilmesini ve tazminat istediği yolunda bir karinenin varlığı kabul edilir (Bkz. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 3, 1. bası Sh.292). Bu karine; yasa koyucunun alacaklının borcun ifasının ve gecikme nedeniyle zarar ve ziyanını her zaman isteyeceğini kabul etmesinin tabii bir sonucudur.
Diğer taraftan somut olaya BK. 44 ve MK. nun 2. maddelerinin uygulama alanı bulunup bulunmayacağı konusuna da bir tartışma ve açıklama getirmekte de yarar vardır. BK. 98 maddesinin yaptığı yollama ile BK. 44. maddesi sözleşme ilişkilerinde de uygulanır. Anılan yasa maddesinde kural olarak zarar görenin kusuru, tazminattan indirim nedeni olarak kabul edilmiştir. Buradaki kusur BK.nun 41. maddesindeki teknik anlamdaki kusurdan farklılık arzeder. Burada özel nitelikte belirlenen davranışlar tazminatın saptanmasında etkili neden olarak kabul edilmiştir,
Bunlar, zarar görenin zarara razı olması yahut eylemin zararın oluşmasına veya zararın artmasına yardım etmesidir.
Bu özel nedenler olmadıkça zararın sonuçlarının bir bölümü davacı alıcıya yükletilemez.
Teknik anlamda bir kusur olmamakla beraber; zarar görenin kusuru belirlenirken kusurun belirlenmesine ilişkin yöntem ve tanımlardan yararlanır. Hal böyle olunca; zarar görenin kusurundan söz edebilmek için başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmamak suretiyle kınanabilen bir eylemin vücut bulması gerekir.
Açıklanan yasa kurallarının ışığında somut olaya bakıldığında; davacının zararın nedeni olan dairenin geç tesliminde kınanabilecek bir eylemiyle zarara razı olduğu yahut zararın oluşmasına ve artmasına neden olduğu iddia ve ispat edilememiştir. Aksine; davacının 106/11 maddesindeki seçimlik hakkını dilediği zaman ve zaman aşımı süresince kullanması onun yasal hakkı olup kınanacak bir davranış olarak kabul edilemez. Dahası davacı sözleşmenin yerine getirilmesinde ve dairenin tesliminde davalıyı duraksamaya düşürerek işin gecikmesine neden olan bir eylemi de bulunmamaktadır. Her iki tarafın, sözleşmenin yerine getirilmesi ve teslimi konusundaki eylemli durumu da bunu doğrulamaktadır.
Bu nedenlerle davacının, B.K.nun 44. maddesindeki özel hallere ilişkin bir eylemi bulunmadığı gibi yasaya uygun davranışını tazminatın indirilmesinin nedeni (kusur) olarak kabul etmek olanağı da yoktur.
Öte yandan MK. nun 2/1 maddesinde anlamını bulan doğruluk ve güven kurallarının somut olayda tartışılması da mümkün değildir,
Sözleşmelerde kararlaştırılan hususların yerine getirilmesi, verilen sözün tutulması (Pacta Sunt Serventa) Ahdevefa ilkesi gereğidir. Olayımızda davalılar satış sözleşmesiyle işin geç tesliminden dolayı ve geç teslim süresinin bütünü için tazminat cezai şart ödemeyi kabul ettiklerine göre bunu ve binadaki eksikliklerden kaynaklanan zararı dava tarihindeki rayiç değerleri ile eksiksiz olarak ödemek zorundadır. Esasen bundan kaçınma sözleşmeye doğruluk ve dürüstlük kurallarına aykırı davranış olur.
Davacının gecikme süresini tamamını kapsayan tüm tazminatı istemesi hakkın kötüye kullanılması şeklinde de nitelendirilemez. (MK. Md.2/2)
Hakkın kötüye kullanılması hakkın sırf başkasına zarar vermek için kullanıldığı hallerin dışında hem kendine yarar sağlamak ve hem de karşı tarafa zarar vermek kastı ile hakkın kullanıldığı haller de söz konusu olabilir. (BK. S.Ediz A.G.E. Sh.324)
Davacı, sözleşmeden doğan hukuka uygun bir hakkını kullanmakla kendine yarar sağlamaktadır. Bu hakkını davalıya zarar vermek kasdıyla kullandığını söylemek asla mümkün değildir. Bu bağlamda sözleşme ilişkilerinde, alacaklının, borcun uzun süre yerine getirmemesine göz yumması halinde sözleşmenin yerine getirilmesi ve tazminat isteminin hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilmesi düşünülebilir. Ancak bu yolla seyrek ve olağanüstü hallerin varlığı halinde başvurulması gerektiği göz ardı edilmemelidir. Özellikle bu durumlarda, uzun süre bekleme nedeniyle fiyat dalgalanmalarından yararlanma borçluyu zarara sokmak ve onun durumundan yararlanma kastının varlığı aranmalıdır. (Bkz. Tandoğan Mesuliyet Hukuku Sh.501, Borçlar Hukuku Sh.133-134; (Becker A.G.E. Sh.21; Oser Schönnenberger Sh.777)
Bu davada, davacıyı sözleşmeden doğan hakkını istemese de ne kınanacak bir eylemi veya zarar vermek kastı olduğu belirlenmemiştir. Tüm bu ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenmiş, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin önceki görüşleri kabul edilmemiş az yukarda açıklanan hukuk kuralları ışığında yeni içtihat oluşturulmuştur. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 9.10.1991/15-340 esas; 1991/467 karar) 2 Şu durum karşısında; geç teslim tazminatı eksiksiz; diğer bir anlatımla makul bir süre bekleme olgusu davacıya yüklenilmeksizin eksiksiz hesaplanmalı hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde karar verilmelidir. Mahkemece; Hukuk Genel Kurulunca benimsenmeyen içtihatlarına dayanılarak yazılı şekilde istemin bir bölümünün reddini kapsayacak şekilde hüküm kurulması usule ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
Sonuç: Birinci bent gereğince davalının temyiz nedenlerinin reddine, ikinci bentte açıklanan nedenler altında yerel mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy