(1086 S. K. m. 72, 73, 427, 516, 520)
M...... Madeni İnşaat İşletmeleri T.A.Ş. vekili ve Şükran ile F.... Contractors aralarındaki hakem tayini davası hakkında, (Ankara Üçüncü Asliye Ticaret Mahkemesi)'nden verilen 30.6.1994 tarih ve 414-453 sayılı hükmün davalı avukatı tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği konuşuldu.
Davacı, M..... Madeni İşler T.A.Ş. vekili; F..... Contractors'ü hasım göstererek Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verdiği dilekçesinde, müvekkilinin üyesi bulunduğu F...... KONSORSİYUM'un taahhüdünü yüklendiği H-122 B. GÖKSUN - YEŞİLHİSAR - AĞAÇÖREN - TEMELLİ (Kuzey - Güney) E.N.H. projesi ile ilgili olarak aralarında sözleşme düzenlendiğini, gerek sözleşme gerekse 2.11.1989 günlü protokol gereği;
1- M...... T.A.Ş.'nin payına düşen 522.009.40 DM.,
2- Hafriyat bedeli olan 50.129.466 DM.,
3- Türkiye Elektrik Kurumu'na yazılan yazının geri çekilmesi,
4- Teslim edilmesi gereken malzemeler veya bedeli olan 499.539.06 DM. ödenmesi hususlarında Ankara Onikinci Noterliği kanalı ile 22.2.1994 gün ve 07585 yevmiye sayılı ihtarname keşide ettiğini S.... ENERKOM'a bu istemleri ilettiklerine dair davalının cevap verdiğini, S....... ENERKOM ile yaptıkları bir dizi görüşmelerinde sonuçsuz kaldığını bunun üzerine F... Ofis ile aralarındaki sözleşmenin 56 ve 57. maddeleri ile bu maddelerin atıfta bulunduğu Paris Uluslararası Ticaret Odası Hakem Tüzüğü uyarınca "HAKEME" gidilmesi gerektiğini Prof. Dr. (M.Ü.)'yü hakem seçtiklerini, davalının hakemini 30 gün içerisinde seçip bildirmesi aksi halde Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi'nden hakem üyelerinin tayin edilmesi için başvuruda bulunacaklarını ihtar ettiğini, cevap alamadıklarını öne sürerek, davalının üye hakeminin mahkemece tayin edilmesine karar verilmesini istemiştir.
Dava dilekçesi F.... Contractors'u temsilen Cegelec (Leader) Konsorsiyum lideri denilerek sekreter Selda'ya tebliğ edilmiş, yargılamaya gelen olmamıştır. Mahkemece, ....... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi Prof. Dr. (R.A.)'nın hakem seçilmesine karar verilmiştir. Mahkeme kararını gönderme davetiyesi F.... Contractors'u temsilen Cegelec (Leader) ismiyle Tebligat Yasasının 35. maddesine dayanılarak çıkarılmış, daha sonra Konsorsiyum üyesi S....... Enerji Telekominikasyon Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili tarafından mahkeme kararı temyiz edilmiş, mahkemece hakem tayinine ilişkin 30.6.1994 tarihli kararda F...... Contractors davalı gösterilip hüküm kurulduğu halde, bu kez her nasılsa davalı S..... A.Ş. davalı kabuledilerek, S...... A.Ş.'nin temyiz dilekçesinin süresinde olmaması nedeni ile hükmün kesinleştiği benimsenmiş ve temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiştir. Yine bu karar dikkatle okunduğunda, davacının temyizi olmadığı halde S....... A.Ş.'nin temyiz dilekçesi davacı dilekçesi gibi algılanmıştır. Ne var ki bir inceleme eksikliğine dayanan bu yönün maddi bir hatadan kaynaklandığını, esasta S..... A.Ş.'nin temyiz dilekçesinin red edildiği sonucuna kavuşulmuştur. Temyiz dilekçesinin reddine ilişkin sözü edilen mahkeme kararı ile esas hüküm S..... A.Ş. tarafından temyiz edilmiştir.
S....... Enerji Telekonimikasyon Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin 16.1.1995 ve 17.2.1995 günlü temyiz dilekçesinde davalı F..... CONTRACTORS'un; Segeleç (Fransız) SA... Sadelmi (İtalyan) S......... Enerji Telekominikasyon Sanayi ve Ticaret A.Ş.; D......; U.......; M.....; H....... Özdil, isimli firmalardan (Türk) oluşan bir Konsorsiyumun adı olduğunu, tüzel kişiliği bulunmadığını, hukuki kişiliği bulunmayan bir isim yazılıp hasım gösterilerek hüküm verildiğini, oysa kendisinin Konsorsiyum ortaklarından biri olduğunu, kararı ancak 5.1.1995 günü öğrendiğini, adi ortaklık niteliğindeki davalı gösterilen Konsorsiyumun ortağı olduğu için kararı temyiz etme hakkına sahip olduğunu, davanın "F.... Konsorsiyum" üyeleri hasım gösterilerek açılması gerektiğini, oysa karar kesinleşmiş sayılarak hakem heyeti oluşturulup yargılamasının fiilen başlatıldığını, ilerde kendisinin bulunmadığı bir davada aleyhine karar verilebileceğini, esasen davada tarafın F..... Contractors değil, tüzel kişiliği olmayan bu konsorsiyumun ortakları olacağını, gerçekte de Konsorsiyum üyeleri arasındaki ilişkiden uyuşmazlığın kaynaklandığını, Konsorsiyum sözleşmesindeki hakem şartına göre (Madde 2), hakem heyetinin İsviçre'de oluşturulacağını ve uyuşmazlığa yabancı usul ve yasalarının uyuşmazlığını davacı vekillerinin bu zorunluluktan kaçınmak amacı ile usulsüz şekilde bu yola başvurduklarını açıklayarak kararın bozulmasını istemiştir. Hemen belirtelim ki, uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için öncelikle davada hasım gösterilen F...... Contractors'un pasif husumet ehliyetine sahip olup olmadığı ile S...... Enerji Telekominikasyon Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin mahkeme kararını temyize hakkı bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Dosya içinde bulunan 2.11.1989 günlü "Konsorsiyum Anlaşması" başlıklı protokol ile SA..... SADELMİ SPA, İtalyan Kanunlarına göre kurulmuş ve tescil edilmiş şirket CEGELEC (Lex ve GIE Cogelex grubu) Fransız Kanunlarına göre kurulmuş ve tescil edilmiş olan şirket S...... Enerji Telekominikasyon Sanayi ve Ticaret A.Ş., D...... Demir Mamulleri Sanayii A.Ş., U...... A.Ş. ile H..... Özdil isimli şahıs arasında "müşterek iş ortaklığı" "JOINT VENTURE" kurulduğu, davanın bu konsorsiyum hükümlerine dayandırıldığı açıktır. Öyleyse evleviyetle müşterek iş ortaklığını hukuki açıdan inceleyebilmek için bu ortaklığının hukuki tanımının en azından genel sınırlarını belirlemek gerekmektedir. Hemen vurgulayalım ki, hukuki bakımdan müşterek iş ortaklığının (Joint Venture) üzerinde birlik sağlamış bir hukuki tanım bulunmamaktadır. Müşterek iş (teşebbüs) ortaklığı iki veya daha fazla sermaye katılımı bulunan teşebbüslerin belli bir sahada (sektörde) hizmet vermek ve bir amacı gerçekleştirmek için oluşturdukları bir teşebbüs ve ortaklıktır diye tanımlanabilir.
Diğer bir anlatımla müşterek teşebbüs ortaklığı (Joint Venture) iki veya daha ziyade hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız kişi veya tüzel kişiliğe haiz şirketlerin müştereken belli bir amacı gerçekleştirmek ve kar elde etmek için kurdukları ve müştereken yönettikleri tüzel kişiliği bulunan veya bulunmayan bir ortaklıktır (Bkz. Prof. Dr. İbrahim Kaplan, İnşaat Sektöründe Müşterek İş Ortaklığı - Joint Venture - Ankara 1994, Sh. 5, 6). Az yukarda açıklanan konsorsiyum anlaşmasında, konsorsiyumun bir tüzel kişiliği olmadığı anlaşılmaktadır. Sadece konsorsiyumun liderliğini "CEGELEC" yüklenmiş ve görevleri madde 8'de açıklanmıştır. Bu Konsorsiyum da davada hasım olarak gösterilen F.... CONTRATORS şeklinde bir ibare bulunmamaktadır. Bunun sadece Konsorsiyuma verilen bir isim olacağı söylenebilir. Gerçekte de F.... CONTRATORS adında tüzelkişiliği haiz hukuki bir kişinin varlığı iddia ve ispatta edilememiştir. Ne var ki tebligatlar F.... CONTRATORS'u temsilen Cogelec Konsorsiyum Lideri denilerek konsorsiyum lideri "CEGELEC" Şirketi'ne yazıldığı için Konsorsiyumun 8. maddesinde açıklanan konsorsiyum lideri duraksamaya yer olmamalıdır. Hal böyle olunca, anılan konsorsiyum liderinin davada pasif husumet ehliyetine sahip olup olmadığını açıklığa kavuşturmasına gelmiştir.
Davanın kaynaklandığı konsorsiyumun tüzel kişiliği bulunmadığı sabittir. O halde onu temsilen de sözedilemeyeceği izahtan varestedir. Kaldı ki az yukarda açıklanan "müşterek iş ortaklığı"nın hukuki tanımı esas alındığında, konsorsiyum üyeleri arasındaki vücut bulan ihtilafta konsorsiyumun bir üyesinin diğer üyeleri temsilen husumete ehil görülmesi de hukuken mümkün değildir. Zaten anılan konsorsiyum da buna cevap veren bir kararlaştırmada bulunmamaktadır.
İstem dilekçesindeki açıklamalar ile dayanılan maddi olgular davanın tüm konsorsiyum üyelerini amaçlayıp kapsadığı o nedenle konsorsiyumun hukuki yapısı ve hükümleri karşısında davanın konsorsiyumu oluşturan üyelere yöneltilmesi gerekeceği kaçınılmaz olmaktadır. Yine bu kabul altında hakem bildirilmesi için davacı tarafından keşide edilen 18.3.1994 tarihli 17970 sayılı ihtarnamenin F... CONTRACTORS'a değil Konsorsiyum üyeleri muhatap alınarak yapılması zorunludur. Bu ihtarname hakem tayini davasının dava koşulunu oluşturmaktadır. Dava koşulu dahası husumetin doğru yöneltilip yöneltilmediğinin incelemesi mahkemenin doğrudan görevidir. Mahkemece bu konular üzerinde durulmadığı görülmektedir. Bir davada taraf olarak görünen kimselerin gerçek anlamda davacı ve davalı olmak sıfatları yoksa dava esastan reddedilir. Çünkü, bu husus bir usul hukuku sorunu olmayıp maddi hukuka göre tayin edilen ve dava konusu hakkın özüne ilişkisi sorunudur. S..... A.Ş. Konsorsiyum üyesi olarak doğrudan doğruya bu dava ile müteselsil olan ve hak ve menfaati olan kişilerdendir. Usule ve yasaya uygun olmayan bir hakem tayini kararına göre seçilip görev alan diğer bir anlatımla yargı yetkisiyle hukuka uygun bir şekilde donatılmayan hakemlerin yargı tasarrufları geçerli olamaz. Temyiz yetkisi yalnız taraflara veya hüküm ile kendisine bir külfet yüklenen veya bir hakkı ihlal edilen kimseye aittir. Somut olayın özelliği delillerin değerlendirilmesi kurulan hükmün kapsamı ve sonuçları gözönünde tutulduğunda S..... A.Ş.'nin mahkemenin verdiği karar ile maddi hukuk bakımından hukuken zarar gördüğü haklarının ihll edildiği böylece kanun yoluna başvurmada kabule şayan bir menfaatinin bulunduğunun kabulü gerekir. Tüm anlatımlar altında temyiz süresinin kesinleştiğine dair 17.1.1995 tarihli mahkeme kararı kaldırılmalı husumet yanlış tevcih edilerek yapılan yargılama sonucu verilen usul ve yasaya aykırı hakem tayini kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan yerel mahkeme kararının (BOZULMASINA), peşin harcın istek halinde iadesine, 2.10.1995 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy