(818 S. K. m. 96)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya incelendi gereği düşünüldü.
Karar: Davacı, ihale sonucunda düzenlenen sözleşmeyle 302.000 kg. taze fasulye konservesi teslimini taahhüt eden davalının süresinde mal tesliminde bulunmadığını, sözleşme feshedilerek yeniden ihale yapıldığını, bedel farkı nedeniyle 26.348.041.500 TL. Hazine zararı oluştuğunu ileri sürerek, bu miktarın 5.1.1998 temerrüt tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, iki ihalenin koşullarının aynı olup olmadığının ve feshin yasaya uygun bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiğini, ikinci ihaleye sadece bir kişinin katıldığını, sonradan ilan yapılmadan ve geniş kitlelere duyurulmadan pazarlık usulüyle mal satın alındığını, o nedenle fıyatın yükseldiğini, gelir yazılan teminatın da mahsubu gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak davanın kısmen kabulüne, 12.590.350.650 TL.'nin 5.1.1998 tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte ödetilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davalının 14.8.1997 günlü sözleşmeye konu malı teslim etmediği, ikinci ihalede daha yüksek bedelle mal satın alındığı uyuşmazlık konusu değildir. Davacı, eldeki davada, kaçırılan fırsattan ve ikinci ihale için fazladan yapılan ilam giderlerinden oluşan zararının tazminini istemiştir. Gerçekte de, davacı, taahhüdünü yerine getirmeyerek sözleşmenin feshine neden olan davalı yükleniciden, bu yüzden uğradığı olumsuz zararın tazminini isteme hakkına sahiptir. Burada, tazmini gereken olumsuz zararın miktarı belirlenirken, kural olarak, kaçırılan fırsat ilkesi çerçevesinde, ilk ihalede davalıdan sonraki en düşük fıyat teklifıyle, makul sürede, yönetimce yapılmış ikinci ihalede gerçekleşen fiyat arasındaki farkın esas alınması gerekir. Hükme esas alınan 20.11.1998 günlü ve hakim havalesini taşımayan bilirkişi raporunda, ikinci ihalenin gecikmeyle yapıldığı, ilam ve davet usullerine uyulmadığı, o nedenle piyasa fıyatlarının üzerinde bir bedelle mal satın alındığı gerekçe gösterilip, ikinci alım fıyatı yerine, o tarihteki piyasa fıyatlarının ortalaması üzerinden sonuca kavuşulmuştur. Hemen belirtilmelidir ki, davalının tarafı bulunduğu sözleşme 5.11.1997 günü feshedilmiş ve ikinci alım 3.12.1997 günü yapılmış olmakla, makul sürenin aşıldığının kabulü mümkün değildir. Esasen, hem ikinci alımın makul sürede yapılmadığı benimsenip, hem de o tarihteki piyasa fıyatları üzerinden hesaplama yapılması, açıklanamayacak bir çelişki niteliğindedir. Öte yandan, davacı idarenin, sözleşmeyi 5.11.1997 günü feshettikten sonra, 2.12.1997 günü ikinci ihaleyi yapmak üzere bunun hazırlıklarına derhal başladığı, 6.11.1997 günlü tahmini bedel tutanağının düzenlendiği, o işle iştigal eden dört ayrı firmadan fıyat sorulduğu, bu fiyatların ortalaması 238.750 TL/kg. olmasına rağmen, ihaleye esas olacak tahmini bedelin 190.000 TL/kg. olarak belirlendiği, bu fıyat üzerinden, ihale ilanı hazırlanarak Resmi Gazete'de ve başka üç gazetede yayımlatıldığı; 2.12.199' günlü ikinci ihaleye sadece Mustafa'nın katılıp, 177.700 TL/kg. fiyat önerdiği davacının ihalede rekabet ortamının oluşmadığı ve önerilen fiyatın da uygun görülmediği gerekçesiyle bu kişiye ihale yapmayıp, alımın pazarlık usulüyle yapılmasına karar verildiği, üç isteklinin katıldığı 3.12.1997 günlü pazarlık sonucunda, 173.990 TL/kg. fiyat üzerinden yine Mustafa'dan mal satın alındığı ihale dosyasındaki belgelerden açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı idarenin yasaca öngörülen ihale usul ve kurallarına uygun davranmadığının kabulü için herhangi bir neden bulunmadığı gibi, tahmini bedelin altında bir fiyat önerilmesine rağmen rekabet ortamının oluşmadığı gerekçesiyle 2.12.1997 günlü ihaleyi yapmayarak, sonuçta pazarlık usulüyle aynı kişiden daha düşük bedelle mal satın almak suretiyle, bedelin olabildiğince düşük gerçekleşmesi için gereken çabayı da gösterdiği açıkça görülmektedir. Bilirkişi raporunda ikinci alım fiyatının yüksek olduğu yolundaki kabule gerekçe olarak gösterilen ve yargılama sırasında mahkemenin yazılarına cevaben muhtelif fırmalarca bildirilmiş olan fiyatlar her ne kadar daha düşük ise de, bunların objektif bir yöntemle belirlenen fırmaların değil davalının 25.6.1998 günlü dilekçesinde bildirdiği firmaların fiyatları olması nedeniyle itibar da edilemez. Açıklanan somut durum ve ilkeler ışığında mahkemece yapılması gereken iş, gerektiğinde bilirkişilerden ek rapor alınarak, ilk ihaledeki en düşük fiyat teklifiyle ikinci alım fıyatı arasındaki farka, ilan gideri eklenmek suretiyle hesaplanacak olumsuz zarar tutarının hüküm altına alınmasından ibarettir. Eksik incelemeyle ve yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması usule ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle davacı yararına BOZULMASINA, 23.5.2000 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy